CE-08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17)-2020

CESANTÍAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTES - Aplicación Ley 50 de 1990 por favorabilidad / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIACausada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones. La

sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías. Se encuentra claro que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada entre el 23 y el 28 de mayo de 2014, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2007, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto. En ese orden de ideas, si bien la parte demandante en su recurso argumentó que no ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, respecto de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para

declarar que se configuró la excepción de prescripción sobre la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. Dicha conclusión implica, de suyo, que el fallo objeto de la alzada amerita ser revocado y, de contera, las pretensiones de la demanda deben ser negadas. De esa suerte, y en la medida que las sumas reclamadas por la demandante se encuentran prescritas, resulta inane desarrollar problemas jurídicos adicionales.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17)

Actor: PETRA PIEDAD BARROS CUENTAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

SANCIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN LA CONSIGNACIÓN DEL

AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADO (DOCENTES). SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-498-2020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 23 de septiembre de 2014.

Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 25 de enero de 2017.

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2014ER81352, sin fecha, recibido el 27 de junio de 2014, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional informó a la demandante que remitió por competencia su reclamación del 28 de mayo de 2014 a la Secretaría de Educación del Atlántico; ii) Oficio del 27 de mayo de 2014, expedido por la 1 Folios 3 y 4. Alcaldía Municipal de Sabanalarga; y iii) Oficio 2049 del 13 de junio de 2014, proferido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la docente Petra Piedad Barros Cuentas la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día

de mora respecto de cada anualidad.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Petra Piedad Barros Cuentas es docente. Se encuentra inscrita en el grado 12 del escalafón nacional. Estuvo adscrita al municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999 hasta el 2003, cuando fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente devenga un salario de

$2’089.745.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 23 de mayo de 2014 la demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no 2 Folios 5 y 6. consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 27 y 28 de mayo de 2014, respectivamente.

4. Mediante el Oficio del 27 de mayo de 2014 la Alcaldía Municipal contestó de manera negativa a la demandante, así a su vez la Secretaría Departamental de Educación con el Oficio 2049 del 13 de junio de 2014. Por su parte, el Ministerio de Educación, a través del Oficio 2014ER81352 sin fecha, recibido el 27 de junio de 2014, informó a la peticionaria que su solicitud la remitió a la

Secretaria de Educación del Atlántico. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2014ER81352 sin fecha, mediante Auto del 4 de noviembre de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limita a dar traslado, a quien consideró competente, de la petición que le hizo la docente. En consecuencia, se admitió la demanda respecto de la nulidad del Oficio del 27 de mayo de 2014 y del Oficio 2049 del 13 de junio de 2014, así como del respectivo restablecimiento del derecho. Frente a esto no hubo manifestación por parte de la libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 56 al 58. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. En el acta de la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: «[…] - PRESCRIPCIÓN. Con relación a esta excepción es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, […], que la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dad su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda. Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia. - FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Para resolver la excepción de Legitimación en la Causa por pasiva formulada por el Departamento del Atlántico se tiene que (sic) lo siguiente: Según lo manifestado por el Honorable Consejo de Estado, la Legitimación por pasiva, no depende de la demostración de responsabilidad sino que entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquel y su participación real en la causa de tales hechos y conductas. La mencionada Corporación manifestó que la imputación obedecía a un presupuesto de responsabilidad más no a la responsabilidad misma dada (sic) que para ser determinada se necesitaba de un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación impedía

una decisión de esa naturaleza. Descendiendo al caso que nos ocupa, al entrar a determinar las (sic) legitimidad de cada una de las entidades accionadas, no es una situación que deba debatirse de manera incidental sino, que debe ser producto del análisis de las pruebas que obran en el expediente, es decir de un estudio del fondo del caso. En este momento procesal no podríamos entrar a estudiar la legitimidad de cada una de las entidades demandadas, porque de alguna forma nos estaríamos pronunciando acerca de las pretensiones de la demanda, en todo 5 Folios 319 al 320A. caso al proferirse la sentencia, en la misma se determinará quién asume la responsabilidad en el evento de un fallo condenatorio. Bajo este entendido la falta de legitimación en la causa por pasiva debe postergarse hasta la resolución de fondo del asunto. […]» (negrita y mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] “El problema jurídico se circunscribe en determinar si la actora PETRA PIEDAD BARROS CUENTAS le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías en los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. E igualmente, determinar en caso de

acceder a las pretensiones de la demanda, quien (sic) debe asumir la condena”. […]» (cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 25 de enero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal realizó un análisis histórico del auxilio de cesantía, para concluir que hoy en día existen dos regímenes al respecto, el de las cesantías 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 320A. 8 Folios 406 al 444. anualizadas y el de las retroactivas. Acto seguido, estudió lo que tiene que ver con la sanción moratoria, para lo cual expuso un precedente del Consejo de Estado en el que se analizó dicha penalidad. En segundo lugar, hizo un estudio normativo y jurisprudencial sobre el procedimiento para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. Con ello determinó que quien está obligado a pagar dicha prestación es el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aunque interviene la secretaría departamental, es aquel quien realiza el reconocimiento. Ahora bien, el a quo encontró probado que a la demandante no se le consignó el auxilio de cesantía de los años 1999, 2000, 2001 y 2002; no así con la prestación del 2003, de la cual sí encontró probada su consignación, más no la fecha exacta

de la misma, por lo que no hay forma de determinar si fue oportuna o no, pero abstrajo del acervo probatorio que tal transacción pudo ocurrir en 2005, por lo que concluyó que de haber sido así la penalidad respectiva ya estaría prescrita. El tribunal se pronunció, además, sobre el proceso de reestructuración que se adelanta en el municipio de Sabanalarga, para indicar que ello no le exime de la responsabilidad en temas laborales y que los funcionarios no estaban obligados a presentarse como acreedores. Concluyó que la negativa de las entidades de reconocer la sanción carece de fundamento, y que sí hay lugar a la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía en el fondo respecto de las anualidades de 1999 a 2002. Finalmente, en cuanto al fenómeno de la prescripción, aplicó el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por lo cual concluyó que, como la reclamación se presentó el 23 de mayo de 2014, las penalidades causadas antes del 23 de mayo de 2011 se encuentran prescritas. También indicó que la liquidación ha de hacerse de manera unificada y con base en el salario del año 2002, que fue la última anualidad en que se causó la penalidad. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria causada con anterioridad al 23 de mayo de 2011; ii) declaró la nulidad de los actos demandados; iii) ordenó al Ministerio de Educación, Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, y al municipio de Sabanalarga, pagar la sanción moratoria; y iv) sin condena en costas. RECURSOS DE APELACIÓN Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: Parte demandante9: La parte apeló parcialmente la sentencia, para lo cual indicó que no comparte la posición del tribunal en cuanto a que, primero, no ocurre el fenómeno prescriptivo toda vez que este se debe contabilizar desde el retiro de la docente, cosa que no ha sucedido y por tanto no ha prescrito la sanción moratoria en cuestión. En segundo lugar, se opuso a la decisión en cuanto a que la liquidación de la sanción moratoria debe hacerse de manera unificada, pues afirma que es de manera independiente por cada anualidad adeudada como se debe de hacer, así liquidada la penalidad no resulta desproporcionada, porque por cada incumplimiento se da una sanción hasta el momento en que pague lo debido. Para el efecto, señaló que sería inequitativo que un trabajador reciba el mismo valor de sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de una anualidad durante diez años de retardo frente al trabajador a quien se le incumplió respectos de varias anualidades por el mismo lapso de diez años. Por lo anterior solicitó revocar los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia apelada. Municipio de Sabanalarga10: El ente territorial en primer lugar afirmó que el tribunal debió declarar probadas las excepciones que denominó «imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no

fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos -Ley 550 de 1999del municipio de Sabanalarga», «inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996» e «inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50de 1990», estas dos últimas en razón a que, por un lado, el plantel docente tiene su propio régimen prestacional dispuesto en la Ley 91 de 1989, y de otra 9 Folios 466 al 473. 10 Folios 494 al 497. parte, que en los casos en que las entidades públicas deban pagar algún tipo de sanción moratoria esta debe ceñirse al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, presentó lo que llamó «Coadyuvancia al salvamento de voto» en tanto que, con él la Magistrada Judith Romero Ibarra arguyó que al caso no son aplicables las citadas normas y que en el régimen prestacional de los docentes no se previó la figura de la sanción moratoria, que además la Corte Constitucional ha declarado que no existe violación al principio de igualdad con la Ley 91 de 1989. Por todo lo anterior solicitó revocar la decisión de la primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante11: Reiteró su posición de la demanda y del recurso de apelación. De igual modo, se opuso a los argumentos que el municipio de Sabanalarga expuso en su recurso de alzada. Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio12: Indicó cómo es el procedimiento para el reconocimiento de

prestaciones sociales, ello para señalar que el Ministerio no hace parte de tal procedimiento. De otro lado, aseguró que la sanción moratoria no se aplica en el caso de los docentes, pues la Ley 91 de 1989 no la contempla y que, en virtud de los principios del derecho sancionatorio, no es viable aplicarla ni extensiva ni analógicamente. Los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Competencia 11 Folios 551A al 559. 12 Folios 546 al 551. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,

respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Es viable para la demandante reclamar por vía judicial el cobro de la sanción moratoria, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el Municipio de Sabanalarga y sus acreedores, cuando aquella no hizo parte de este? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías

en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los

trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la

consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción

contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de

cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existe