CE-08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17)-2020

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO /

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA / SANCIÓN MORATORIA PAGO

TARDIO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia de 6 de agosto de 2020 / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - No procedente [N]o le es dable al apelante alegar la causación de la caducidad o el no agotamiento de la vía gubernativa como elementos disuasorios del estudio jurídico del sub lite, pues como quedó expuesto, tales fenómenos jurídicos no restringen el ejercicio del derecho a acceder a la jurisdicción cuando se trata de un acto administrativo surgido con ocasión del silencio de la administración (…) en donde el acto acusado es un acto administrativo presunto negativo. […] [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra parcialmente prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar

el pago. […] [E]l alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. […] [L]a indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y, específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, en tanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de la prestación a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.

CONDENA EN COSTAS

[E]sta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente, y no se observa actuación adicional de las partes en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17)

Actor: OCTAVIO MANUEL NIEBLES CAFARZUZA

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA DE SOLEDAD,

ATLÁNTICO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 07 de octubre de 2014 Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 28 de septiembre de 2016

Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto de fecha 20 de septiembre de 2013, relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al demandante las sumas resultantes de la liquidación por concepto de la sanción moratoria ante el retardo en el pago de las cesantías anualizadas, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 344 de 1996, para los años 2003 a 2010, 2012 y 2013.

3. Ordenar a la demandada pagar la indexación o actualización de las sumas a que resulte condenada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante se encuentra vinculado con el Instituto Municipal de Cultura de Soledad, Atlántico, desde el 28 de octubre de 2003.

2. La entidad demandada no ha consignado al demandante las cesantías anualizadas por los periodos comprendidos entre los año 2003 a 2010 y las correspondientes a los años 2012 y 2013. 1 Folios 1 y 2, C1. 2 Folios 2 y 3, C1.

3. El 20 de septiembre de 2013, el demandante presentó agotamiento de la vía gubernativa ante la entidad demandada, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1995 ante el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas de los periodos comprendidos entre el año 2003 y 2010, así como de los años 2012 y 2013.

4. A la fecha, la demandada no ha dado respuesta a la petición presentada en los anteriores términos.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…], considera el despacho que la fijación del litigio se contrae a establecer y/o determinar lo siguiente: - FIJACIÓN DEL LITIGIO “Si el señor OCTAVIO MANUEL NIEBLES CAFARZUZA en su calidad de empleado, perteneciente a la plana del Instituto de Cultura de Soledad, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondientes a los años 2003 al 2013, de conformidad con lo establecido en la ley 344 de 1996.[…]». (Negrillas y mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El día 28 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo que reglamenta las cesantías anualizadas, así como la sanción por mora ante la consignación tardía de dicho auxilio, esto es, las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 85 y 86, C1. 6 Folios 188 a 204, C1. En segundo término, se refirió a lo probado en la demanda en donde concluyó que las cesantías correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 fueron consignadas según consta en comprobantes de egreso allegados al plenario. De modo que, consideró que dado el hecho de que la demandada no ha cancelado el auxilio de cesantías de los años 2003 a 2010, se dan los supuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y que se aplica a los servidores públicos del orden territorial por disposición de la Ley 344 de 1996. Seguidamente, al estudiar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, señaló que no había lugar a ser declarada, por cuanto el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible, así, al tratarse de la prestación de cesantías, la prescripción se aplica desde el momento en que la persona queda retirada del servicio, situación que aun no ocurre en el presente asunto. Al pronunciarse sobre la forma de liquidar la sanción a reconocer, indicó que la misma debía correr en forma unificada desde el momento en que se causa la primera mora hasta que se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación surja el derecho a nuevos

pagos por periodos siguientes no cancelados de tal prestación, asimismo señaló que sobre la misma procedía el reconocimiento de la indexación. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de prescripción; ii) declaró la nulidad del acto administrativo presunto demandado; iii) condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la sanción por mora ante la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010; y iv) negó las sanción por los años 2012 a 2014. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Manifestó en primer lugar que el tribunal de instancia debió haber declarado probadas las excepciones propuestas de: i) CADUCIDAD; ii) PRESCRIPCIÓN; iii)

FALTA Y/O INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA; e iv)

INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990.

Para el efecto, precisó que la demanda fue interpuesta vencido el término de 4 meses a la firmeza del acto ficto negativo, de forma que solicita declarar probado el medio exceptivo de caducidad. En cuanto a la prescripción señaló que de conformidad con el precedente jurisprudencial, se estaba frente a derechos respecto de los cuales había transcurrido el plazo de 3 años para ser reclamados. Aunado a ello, sostuvo que la prescripción trienal opera individualmente para cada

anualidad, y que a la luz del artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa que se efectúe en cumplimiento de esa norma debe recaer sobre derechos ciertos reconocidos y no sobre un eventual derecho, ello por cuanto lo que se pretende no está dentro de las acreencias 7 Folios 211 a 214, C1. laborales que las normas señalan, en esa medida consideró un indebido agotamiento de la vía gubernativa. Por último, afirmó que la penalidad reclamada fue modificada por la Ley 1328 de 2009, de manera que no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente. Bajo tales argumentos, solicitó revocar el fallo proferido por el tribunal, y declarar probadas las excepciones propuestas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las parte demandante, demandada y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 240 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa  Sucesión Procesal Previo a definir lo pertinente a la decisión que se adoptará por esta Subsección, se hace necesario indicar que de folios 249 a 260 reverso, obra Decreto 069 del 04 de marzo de 2015 «POR EL CUAL SE SUPRIMEN, EL INSTITUTO MUNICIPAL DE

DEPORTE Y RECREACIÓN Y EL INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA DEL

MUNICIPIO DE SOLEDAD-ATLÁNTICO, SE ORDENAN SU LIQUIDACIÓNES(SIC) Y SE

DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», expedido por el Alcalde Municipal de Soledad, cuyo artículo 25 contempla lo siguiente: «Artículo 25º, PAGO DE INDEMNIZACIONES, OBLIGACIONES Y LIQUIDACIONES DE PERSONAL, El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones de personal se efectuará con cargo a los recursos establecidos en el presupuesto del Municipio de Soledad, y los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin.» Así las cosas, y de conformidad con el artículo 68 del CGP se declarará la sucesión procesal del Instituto de Cultura de Soledad al Municipio de Soledad, Atlántico, con la advertencia de que la sentencia producirá efectos respecto de aquél aunque no concurra en el proceso. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se encuentra probado dentro del sub examine, la configuración de los medios exceptivos de caducidad y falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,

respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2003 y 2010? 3. ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? 4. ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Primer problema jurídico ¿Se encuentra probado dentro del sub examine, la configuración de los medios exceptivos de caducidad, así como de falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo previsto en el numeral 1, literal d, del artículo 164 del CPACA, así como con en el numeral 2 del artículo 161 ibídem, cuando la demanda se dirija contra un acto producto del silencio de la administración, el interesado(a) queda facultado para acudir directamente a la jurisdicción. En primer término se torna importante señalar, que de conformidad con los antecedentes procesales del expediente, en la audiencia inicial celebrada el día 28 de enero de 2016, el a quo, al pronunciarse sobre las excepciones propuesta por el apoderado de la entidad demandada, resolvió lo correspondiente a las de caducidad y falta y/o agotamiento de la vía gubernativa despachándolas desfavorablemente por no considerarlas probadas, decisión que fue notificada en estrados, y que no fue recurrida por la parte demandada. Sin embargo, toda vez que dichos medios exceptivos fueron nuevamente

presentados como argumentos que sustentan el recurso de alzada, la Sala procederá a pronunciarse al respecto bajo las siguientes consideraciones: Tal y como se ha planteado en diferentes providencias proferidas por esta Corporación, la figura jurídica de la caducidad, se encuentra instituida como sanción ante el no ejercicio oportuno del derecho de acceder a la jurisdicción con el objetivo de dirimir una controversia8: «[…] 3. La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal, frente a las situaciones particulares consagradas en la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00298-01(AG). Demandante: Yolanda Cometa y Otros. norma que determina ese lapso, es decir, se establece una oportunidad, para que en uso de ella, se promuevan litigios, so pena de fenecer la misma y con ella la posibilidad de tramitar una demanda judicial y llevarla a buen término. Asimismo, se

fundamenta en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente, tornándose en ininterrumpidas. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la organización jurisdiccional del estado, a efectos de que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo por un juez de la república con competencia para ello. Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga a los asociados del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración. […]». (Subraya la Subsección) Es así entonces como la Ley 1437 de 2011, definió en su artículo 164 los supuestos que se encuentran sujetos a caducidad, por restringir el momento para ser ventilados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al no vencimiento del término que allí se contempla. Asimismo, dicha norma especificó los escenarios que permiten acceder a la mencionada jurisdicción, que no están supeditados al cumplimiento de un plazo que extinga el derecho a acudir ante un juez a efectos de resolver un conflicto. Dado, que para los precisos efectos de la presente providencia, se torna relevante

indicar los supuestos respecto de los cuales no opera la caducidad, prudente se torna citar lo que la norma en comento señaló en su tenor literal:

«ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda

deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley. […]». (Subrayas fuera del texto original) Ahora, en lo que tiene que ver con la necesidad de agotar la vía gubernativa frente a los actos administrativos fictos, el artículo 161 del CPACA prevé la posibilidad de que, ante la configuración del silencio negativo por la no respuesta de la administración frente a la solicitud o petición inicial que eleve el interesado(a), éste pueda ir directamente en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al juez contencioso administrativo. «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

[…]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]». (Subraya la Subsección) Dicha consideración normativa, no implica de suyo que el peticionario(a) no pueda ejercer los recursos de la vía gubernativa, reposición y/o apelación, sino que representa una potestad otorgada como garantía para el administrado9. «2.1.3. Lo anterior permite precisar que ante el vencimiento del plazo consagrado en la ley como requisito para la ocurrencia del silencio administrativo negativo sustancial o inicial, el peticionario, en cuyo beneficio y garantía se ha consagrado la institución, podrá: i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; ó iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa .

Para corroborar que la finalidad de la norma legal al consagrar el silencio administrativo negativo inicial o sustancial es el de considerarlo como una garantía a favor del peticionario que no ha de operar de manera automática, por el sólo

vencimiento del plazo consagrado en la norma como requisito para su configuración, basta tener presente que por disposición expresa de la misma ley, la Administración conserva intacta su competencia para decidir sobre la petición inicial mientras dicho peticionario no hubiere recurrido en vía gubernativa el acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo sustancial o no lo hubiese demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, […]». (Subrayas y negrillas de la Sala) Lo anterior permite concluir, que no le es dable al apelante alegar la causación de la caducidad o el no agotamiento de la vía gubernativa como elementos disuasorios del estudio jurídico del sub lite, pues como quedó expuesto, tales fenómenos jurídicos no restringen el ejercicio del derecho a acceder a la jurisdicción cuando se trata de un acto administrativo surgido con ocasión del silencio de la administración, como lo es en el presente caso, en donde el acto acusado es un acto administrativo presunto negativo. Segundo problema jurídico 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terecera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26000-1995-01143-01(14850). Demandante: Bernardo Niño Infante. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las

cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2003 y 2010? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra parcialmente prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. Del régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y

consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la citada Ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica

al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Sala) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse

en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo . […].» (Subrayas y negrillas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del m