CE-08001-23-33-000-2014-01300-01(0975-17)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR

PAGO TARDIO DE CESANTIAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / SALARIO QUE DETERMINA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍASIMPROCEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia de 6 de agosto de 2020 [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías (…) procede la reclamación de la penalidad mencionada (…) desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […] [L]as previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. […] [L]a sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al

acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva (…) se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías. […] [E]l auxilio de cesantías causado en 2011 vencía el 14 de febrero de 2012, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2012-, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. […] [E]l salario que determina la liquidación de la sanción por mora corresponde al devengado por el empleado en el año respecto del cual se produzca la mora en la consignación de las cesantías. Sin embargo, si dicha mora se predica de los años subsiguientes, es decir, se extiende en el tiempo frente a un nuevo derecho de consignación de cesantías insolutas, el salario que definirá la sanción frente a la nueva anualidad incumplida corresponderá al de ese nuevo periodo y así sucesivamente. […] [L]a indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y,

específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, en tanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de la prestación a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.

CONDENA EN COSTAS

[E]n el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente, y no se observa actuación adicional de las partes en esta instancia de la que pueda predicarse su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1991 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01300-01(0975-17)

Actor: PATRICIA LASKAR SANJUAN

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA (ATLÁNTICO)

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 04 de noviembre de 2014

Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 28 de octubre de 2016

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio RL: 2014-1609-315 del 16 de septiembre de 2014, por medio del cual el municipio de Puerto Colombia negó la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 2004 a 2011, con base en el salario devengado en el 2014.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios causados. 1 Folios 2 y 3, C1.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante labora como comisaria de familia, adscrita a la Secretaría de Gobierno del municipio de Puerto Colombia, según Decreto 003 del 02 de enero de 2004.

2. La entidad demandada no consignó oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2004 a 2011.

3. El 09 de septiembre de 2014 la demandante presentó reclamación

administrativa, a través de la cual solicitó la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2011, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Dicha solicitud fue resuelta por la entidad demandada, por medio del Oficio RL: 2014-16-09-315 del 16 de septiembre de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «”Si la señora PATRICIA LASKAR SANJUAN, tiene derecho a que el MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA, le reconozca y pague la sanción moratoria, debido a la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, inclusive en fondo administrador de cesantías al

que se encontraba o se encuentra afiliada esta servidora pública.”» (Mayúsculas, negrillas y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 28 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2 Folios 4 y 5, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 88, C1. 6 Folios 146 a 159, C1. En primer lugar, desarrolló el marco normativo del auxilio de cesantías para posteriormente referenciar las normas aplicables en materia de sanción moratoria en la consignación de dicha prestación, esto es, Leyes 50 de 1990, 244 de 1995, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, En segundo término, al contrastar los hechos probados en el proceso, señaló que se encuentra acreditado que la demandante está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías, de modo que el régimen aplicable al presente asunto se encuentra regulado en la Ley 432 de 1998, norma que no remite a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, y de ahí, que no pueda ser reconocida en virtud del principio de inescindibilidad. De otro lado indicó que tampoco procedía la sanción por mora contenida en el

artículo 6 de la Ley 432, en tanto dicha norma solo faculta al Fondo Nacional del Ahorro para cobrar, a su favor, intereses moratorios a los empleadores del sector público por la extemporaneidad en la consignación de los aportes mensuales de las doceavas de los factores que se toman como base para liquidar las cesantías de sus afiliados. Consideró entonces, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada y en esa medida el acto administrativo acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y legales invocadas. Bajo los anteriores argumentos, el a quo dictó sentencia en los términos que se resumen a continuación: i) negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, como se resume a continuación: Señaló disentir con la postura asumida por el a quo, en tanto si bien la demandante se encuentra actualmente afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, al momento de la presentación de la demanda, esto es, el día 4 de noviembre de 2014, la afiliación a este fondo administrador de cesantías no se había efectuado, circunstancia que se puede verificar en la constancia expedida por el mencionado fondo el día 1.º de abril de 2013, de donde se puede extraer que la fecha de afiliación de la libelista se dio alrededor del mes de marzo de 2013. Así, el régimen aplicable no es el previsto en la Ley 432 de 1998, sino el consagrado en la Ley 344 de 1996.

En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia recurrida y acceder a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante8 reiteró los argumentos del recurso de alzada y enfatizó en que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías no se ve afectada por el fenómeno de la prescripción. La parte demandada9 al rebatir los argumentos de la alzada, solicitó confirma la sentencia impugnada. 7 Folios 166 a 170, C1. 8 Folios 192 a 194, C1. 9 Folios 196 a 204, C1. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según consta a folio 205 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia proferida por el Tribunal del Atlántico y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: A efectos de determinar la aplicabilidad de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, es necesario dilucidar si: 1. ¿Se encontraba la demandante afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, para

las anualidades 2004 a 2011, tal y como lo sostuvo el a quo en la providencia objeto de alzada? En caso negativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2004 y 2011? De no existir prescripción, 3. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada anualidad de manera independiente? 4. ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Primer Problema Jurídico 1. ¿Se encontraba la demandante afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, para las anualidades 2004 a 2011, tal y como lo sostuvo el a quo en la providencia objeto de alzada? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se encuentra probado en el proceso que para las anualidades 2004 a 2011, respecto de las cuales se reclama el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 por la consignación tardía del

auxilio de cesantías, la demandante no se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. A folio 111 del expediente obra constancia emitida por la Oficina de Relaciones Laborales de la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia de fecha 11 de abril de 2016, en la que se indica que dicha entidad territorial realizó en el mes de febrero de 2013, consignación de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro a nombre de la demandante por el periodo comprendido entre el 02 de enero de 2004 y el 30 de enero de 2013; sin embargo de la misma no es posible extraer de manera fehaciente la fecha de afiliación de la libelista al mencionado fondo. Así mismo, a folio 103 de la actuación se encuentra constancia expedida por el Fondo Nacional del Ahorro de fecha 1.º de abril de 2013, en la que se observa que la interesada se encuentra afiliada desde el mes de marzo de la misma anualidad y que, como aportante, se encuentra registrada la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia. Allegado a esta instancia el proceso de la referencia, y una vez a Despacho para sentencia, se encontró la necesidad de decretar prueba de oficio10 con miras a determinar el periodo de vinculación de la interesada con el Fondo Nacional del Ahorro, y si de otro lado, estuvo afiliada a un fondo de cesantías para las anualidades 2004 a 2011, en tanto la procedencia de las reclamaciones por ella efectuadas en su escrito petitorio, se abordarían de conformidad con lo que se llegase a acreditar al respecto. Lo anterior, por cuanto el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los

artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» Así, acatadas las solicitudes probatorias efectuadas por la Subsección se tiene que, de folios 216 a 217 del plenario, obra extracto individual de cesantías de fecha 06 de junio de 2019, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro en el que se visualiza como detalle de los movimientos de las cesantías de la demandante, el traslado de vigencias anteriores con fecha 21 de marzo de 2013. De otro lado, a folio 214 se visualiza constancia proferida por la Oficina de Relaciones Laborales de la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia de fecha 27 de mayo de 2019, en la que se precisa que la alcaldía municipal inició proceso de afiliación de los empleados de la administración a partir del año 2012, y que para el caso particular de la demandante, reposan en dicha dependencia los formatos diligenciados con fecha 20 de junio de 2012. Además constató, que la primera consignación global al Fondo Nacional del Ahorro (14 de febrero de 2013) fue

realizada por las cesantías correspondientes a las vigencias 1990-2012. Finalmente, se tiene que a folio 219 se allegó oficio expedido por el multicitado fondo en el que consta que consultada su base de datos, la interesada se encuentra afiliada por el producto de cesantías con la Alcaldía Municipal de 10 Auto Interlocutorio O-266-2019 del 07 de marzo de 2019 (fls. 206 a 207, C1). Puerto Colombia, desde el 21 de marzo de 2013, fecha en la cual se registró el traslado de vigencias anteriores. De igual forma, precisó que según la constancia del sistema, la demandante, para el momento en que se emitió el oficio, registraba una afiliación de 76 meses, lo que no permitía evidenciar vinculación para los años 2004 a 2011.

En conclusión: las pruebas aquí relacionadas son suficientes, para concluir que la demandante no se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro para el periodo 2004 a 2011, de modo que la sanción por mora respecto de las cesantías no consignadas oportunamente correspondientes a anualidades anteriores a su vinculación a dicho fondo, debe estudiarse al amparo del régimen de la Ley 344 de 1996 y demás normas complementarias.

Segundo Problema Jurídico 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre

2004 y 2011? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra parcialmente prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. Del régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen

tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el

Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la citada Ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas

de la Sala) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo . […].» (Subrayas y negrillas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201611, aclarada en

providencia -también de unificacióndel 6 de agosto de 202012. En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas. De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-201100628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta

y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí

establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en

esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende