CE-08001-23-33-000-2014-01513-01(1491-18)-2020

CESANTÍAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTES - Aplicación Ley 50 de 1990 por favorabilidad / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIACausada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó El alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones. De conformidad

con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada entre el 05 y el 06 de junio de 2014, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2007, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria por las cesantías para el año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01513-01(1491-18)

Actor: ESMERALDA MARIA PACHECO NAVARRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS (DOCENTE).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-550-2020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 13 de noviembre de 2014 Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 14 de junio de 2017

Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos que se abstuvieron de reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996: i) Oficio sin número del 05 de junio de 2014, expedido por el Alcalde del municipio de Sabanalarga; y ii) Oficio 2014ER86586 sin fecha, expedido por el Ministerio de Educación, por medio del cual se remite la petición realizada por la demandante a la Secretaría de Educación del

Atlántico.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a los demandados a

reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2001, 2002 y 2003. 1 Folios 3 y 4, C1.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios causados.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico) y se encuentra asimilada por el departamento desde el año 2003.

2. Está inscrita en el Escalafón Nacional Docente desde el 28 de diciembre de

2000.

3. Ni la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el municipio de Sabanalarga, consignaron oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003.

4. Entre el 05 y el 06 de junio de 2014 la demandante presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas, para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la norma antedicha.

5. Por medio de los actos administrativos acusados las entidades demandadas se abstuvieron de efectuar el reconocimiento y pago de la sanción solicitada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 2 Folios 4 a 6, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «Si la señora ESMERALDA MARIA PACHECHO(sic) NAVARRO, tiene derecho a que las entidades demandadas, le reconozcan y paguen una(sic) la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades de 2001,2002 y 2003 inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliada esta servidora pública.» (Mayúsculas,

negrilla y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 14 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el compendio normativo y jurisprudencial que regula el auxilio de cesantías y la sanción moratoria, así como el procedimiento que debe observarse frente a reclamaciones que se efectúen por concepto de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 198 y 199, C1. 6 Folios 400 a 431, C1. 7 En adelante FOMAG. En segundo término, señaló que al revisar los documentos obrantes en el expediente, se advirtió que el municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes a los auxilios de cesantías de las anualidades 2000 a 2002 al FOMAG, y que en lo que respecta al año 2003, la demandante ingresó a la planta de personal de la Gobernación del Atlántico, de modo que a partir de dicha anualidad correspondía a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico efectuar los respectivos reportes al mencionado FOMAG. Sobre este punto, precisó que en el expediente obra extracto de intereses a las cesantías, lo que permite extraer que a la demandante le han sido consignados los

auxilios de cesantías de los años 2003 a 2011, pese a lo cual afirmó que no hay certeza de la fecha en la que fueron consignadas tales cesantías. Ello así, consideró que a la interesada no le han sido consignadas las cesantías de los años 2000 a 2002, en los términos de Ley, de modo que se dan los supuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por disposición de las Leyes 344 de 1996 y 1582 de 1998. En cuanto al planteamiento propuesto por el municipio de Sabanalarga, sobre el amparo del acuerdo de reestructuración, precisó que la Ley 550 de 1990, prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos, que deben ser suscritos con el titular de la persona jurídica, y los acreedores internos o externos, y que, además, deben contar con la aprobación de los trabajadores sin que puedan desconocerse derechos ciertos e indiscutibles. Al abordar la excepción de prescripción propuesta por las entidades demandadas puntualizó que, en lo que respecta a las cesantías correspondientes al año 2003, el llamado a responder por su consignación y en consecuencia por la mora en su pago, es el departamento del Atlántico; sin embargo, adujo que dado que la solicitud de la sanción moratoria se presentó el día 5 de junio de 2014 y que los intereses a las cesantías por esta anualidad (2003) y las cesantías posteriores fueron consignadas por el departamento el 05 de junio de 2006, se concluye que

respecto de dicho periodo ha operado el fenómeno prescriptivo. Así mismo, hizo alusión a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, con sustento en la cual argumentó que, toda vez que la reclamación administrativa se realizó el 5 de junio de 2014, las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria que se hayan causado con anterioridad al 05 de junio de 2011, por la no consignación del auxilio oportuna de las cesantías para los años 2001 y 2002, se encuentran prescritas. Manifestó que en lo que respecta al salario que debe ser tenido en cuenta a efectos de liquidar la sanción por mora, corresponde al que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, así, como en el presente asunto el último periodo adeudado es 2002, es decir que las cesantías de dicha anualidad debían ser consignadas en 2003, se concluye que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la sanción deprecada es el de esta última anualidad (2003). Por ultimo, indicó que a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe asumir la condena, en tanto existe una articulación funcional entre las entidades territoriales y la Nación. En ese sentido, concluyó que estaban llamados a prosperar parcialmente los argumentos del libelo, y en consecuencia resolvió: i) declarar probada de ofició la excepción de inexistencia de la obligación del municipio de Sabanalarga; ii) declarar la prescripción de la sanción moratoria causada con anterioridad al 05 de

junio de 2011; iii) declarar la nulidad parcial de los actos acusados; iv) ordenar el pago de la sanción moratoria causada para los años 2000, 2001 y 2002, desde el 05 de junio de 2011 hasta cuando se hiciera efectiva la consignación de las cesantías debidas; v) negar las demás pretensiones de la demanda; y vi) abstenerse de condenar en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 sostuvo que la excepción de prescripción declarada por el fallo respecto de la sanción moratoria causada con anterioridad al 05 de junio de 2011, no tiene vocación de prosperidad, pues por virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional el cómputo para la ocurrencia de dicho fenómeno extintivo 8 Folios 320 a 327, C1. comienza a partir de la exigibilidad de las cesantías, esto es, a partir del retiro del servicio del beneficiario. En el mismo sentido, señaló que si bien el tribunal siguió el criterio previsto en la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, se debe tener en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, dicho criterio no existía, y por el contrario se mantenía la tesis de que no había lugar a decretar la prescripción, pues por mandato legal el término prescriptivo de los derechos prestacionales es de 3 años contados a partir de que la obligación de hace exigible, y en el caso de las cesantías, desde el momento en que la persona se retira del servicio. De otro lado, frente a la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria por

las cesantías del año 2003, indicó que del extracto de cesantía no se puede inferir que los auxilios reportados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean los reclamados en la demanda, específicamente, que el correspondiente al año 2003 haya sido cancelado el 05 de octubre de 2006, por lo que debe condenarse al departamento del Atlántico al pago de la sanción por mora a que hay lugar por esta anualidad. Por último, en lo que respecta a la liquidación de la sanción reclamada, consideró que la forma en la cual se debe conceder es por cada año y hasta que se verifique la consignación de las cesantías, es decir a modo de ejemplo, para el año 2001 la sanción por mora debe contabilizarse desde el 16 de febrero de 2002 hasta la fecha en la cual se haga efectiva la consignación de las cesantías, y así sucesivamente con cada año de retraso de manera independiente. En consecuencia, solicitó revocar el ordinal segundo de la sentencia impugnada en tanto no existe prescripción, modificar el ordinal cuarto, con inclusión de los años 2001 y 2002 como anualidades respecto de las cuales se ordena el reconocimiento y pago de la sanción por mora, y revocar el ordinal quinto, en el sentido de ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y al departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para el año 2003, así como precisar que dichas sanciones deben correr de manera independiente. El municipio de Sabanalarga9 consideró que el fallo apelado debió declarar probados los medios exceptivos denominados i) “IMPOSIBILIDAD DE CANCELAR

CESANTÍAS E INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEBIDO A QUE DICHAS

ACREENCIAS NO FUERON PRESENTADAS EN EL CONTEXTO DE LA

ADMISIÓN A LA PROMOCIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS-LEY 550 DE 1999DEL MUNICIPIO DE SABANALARGA”; ii) “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 344 DE 1996” e iii) “INAPLICABILIDAD DEL

ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990”.

Para el efecto, indicó que constituye un hecho de público conocimiento que la entidad territorial demandada se encuentra en medio de un acuerdo de reestructuración de pasivos, y que la demandante no se hizo parte como acreedora en dicho proceso, de manera que las sumas reclamadas en la demanda no se encuentran incluidas en el inventario de pasivos que obliga al municipio. En segundo lugar, afirmó que la Ley 344 de 1996 no es aplicable a los docentes oficiales, como tampoco la sanción moratoria en ella contenida. Finalmente acotó que dicha penalidad fue modificada por la 1328 de 2009, de manera que no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente. Por las razones expuesta, solicitó revocar el fallo de instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante10 como el municipio de Sabanalarga11 reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de alzada. El Ministerio Público no realizó pronunciamiento en esta instancia, según constancia secretarial a folio 392 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia 9 Folios 339 a 341, C1.

10 Folios 384 a 387, C1. 11 Folios 389 a 391, C1. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos Como se desprende de los planteamientos derivados de la sentencia proferida por el a quo y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2001 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente al año 2003 en cabeza del departamento del Atlántico, conforme lo previsto en las

Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 4. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada año de manera independiente? 5. ¿La existencia de un acuerdo de reestructuración torna improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 6. ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor

reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del

trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores

públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los

artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991

amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el

artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala).

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén