CE-08001-23-33-000-2014-01609-01(3716-17) -2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se concluye que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, contados desde el 31 de marzo de 1999 al 31 de marzo de 2009, ya que corresponde a los últimos diez años sobre los cuales cotizó para pensión, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de jubilación del actor, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 03686 del 18 de diciembre de 2008 y de la Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César

Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01609-01(3716-17)

Actor: RUBÉN DARÍO TORRES CENTENO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA1.

Temas: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico2, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Rubén Darío Torres Centeno en contra del

Servicio Nacional de AprendizajeSENA.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda3.

2.1.1. Pretensiones. El señor Rubén Darío Torres Centeno, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20114, solicitó declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 03686 del 18 de diciembre de 2008, por medio de la 1 En adelante SENA. 2 Sala Oralidadcon ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra.

3 Folios 1-20. 4 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. cual el SENA reconoció una pensión de jubilación al actor; la nulidad parcial de la Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009, por medio de la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión de jubilación del demandante; y la nulidad de la comunicación bajo el radicado No. 2-2011023938 del 26/12/2011, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión del actor. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente:  Reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios comprendido entre el 1º de abril de 2008 al 31 de marzo de 2009, con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado al señalar que los factores contenidos en la Ley 33 de 1985, no son taxativos sino enunciativos.  Reconocer y pagar al demandante las sumas de dinero dejadas de cancelar desde el día 1º de abril de 2009, fecha en que se retiró del servicio y hasta la fecha que se profiera sentencia condenatoria debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios.  Condenar a la parte demandada en costas y agencias de derecho. 2.1.2. Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos

relevantes los siguientes:

1. El actor prestó sus servicios al SENA por más de 31 años, hasta el 31 de marzo de 2009, fecha en que se retiró del servicio.

2. Mediante Resolución No. 03686 del 18 de diciembre de 2008, el SENA reconoció una pensión de jubilación al demandante en cuantía de $2.051.463,oo a partir de la fecha en que se retire del servicio, aplicando los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985.

3. La entidad demandada mediante la Resolución No. 02906 de fecha 13 de octubre de 2009, reliquidó la pensión de jubilación del actor, elevando la cuantía a $2.451.047.oo a partir del 01 de abril de 2009.

4. Posteriormente, el actor mediante petición del 17 de junio de 2011 solicitó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, la cual fue resuelta por Comunicación con

radicado No. 2-2011-010081 de fecha 30/06/2011, en el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045

de 1978; artículos 93 y 97 del CPACA. En el concepto de violación explicó que el SENA no le asiste razón para no reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 02906 de fecha 13 de octubre de 2009, aplicando para ello la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2009 según lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en donde se indicó que los factores salariales contenidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no eran taxativos sino enunciativos en aplicación al principio de progresividad y de favorabilidad. 2.2. Contestación de la demanda. 2.2.1. El Servicio Nacional de AprendizajeSENA5, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que “al demandante le faltaban para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (7 de julio de 2008), por lo que la entidad liquidó la pensión de jubilación como lo establece el artículo 1ª de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 5 Folios 80-104.

Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) «legalidad de los actos demandados»; (ii) «previano comprender la demanda a todos los litis consortes necesariosintegración de la litisla vinculación procesal de colpensiones»; (ii) «cobro de lo no debido»; (iv) «prescripción del reajuste solicitado»; y (v) «buena fe». 2.2.2. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones67, por intermedio de apoderado, señaló que el régimen actual de pensiones aplicable a todos los afiliados en forma general, indica en qué modo y términos se debe reconocer, liquidar y pagar las prestaciones conforme lo contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, propuso las excepciones denominadas (i) «inepta demanda»; (ii) «falta de agotamiento de la vía gubernativa»; (ii) «falta de competencia por razón de la cuantía»; (iv) «prescripción»; (v) «fata de causa para demandar»; (v) «inexistencia de la obligación»; (vi) «buena fe»; (vii) «compensación» y (viii) «genérica». 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 3 de febrero de 2015, admitió la demanda8; luego, a través de proveído de 30 de marzo de 20169, fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 14 de junio de 2016.

En la audiencia de la referencia10 se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas resolvió las de inepta demanda, falta de agotamiento de la vía gubernativa, y falta de competencia por razón de la cuantía, las cuales declaró no probadas; (iii) se fijó el litigio consistente en: “El litigio va dirigido a que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la secretaría general del Sena por los cuales se reconocen 6 Folios 164-170. 7 Vinculada mediante auto del 15 de octubre de 2015 obrante a folios 151-152. 8 Folio 59. 9 Folio 175. 10 Folios 181-183. pensión de jubilación al señor Rubén Dario Torres Centeno y en consecuencia se le incluya para el salario base, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios del actor”. Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar por escrito por el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de septiembre de 201611, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y señaló que el Consejo de Estado ha reiterado que de conformidad con el régimen de

transición, aquellas personas cobijadas por el mismo, tienen derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado a su vez por el artículo 1º de la Ley 65 de la misma anualidad, con miras a no vulnerar el principio de inescendibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Así mismo, sostuvo que el actor le asiste razón a que su pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, se liquide en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales y demás sumas de dinero recibidas durante el último año de servicio, y que sirvieron de base para realizar los aportes, pero si existieran factores, sobre los cuales no se realizaron aportes, la entidad que reconoce la pensión deberá tenerlos en cuenta, pero realizará las deducciones a que haya lugar. Así las cosas, indicó que debe liquidarse la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo los factores de asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturno, recargo nocturno, bonificación, gastos de transporte ocasional, prima de servicio de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, excepto la bonificación por recreación la cual no tiene carácter salarial. Finalmente, el a quo decretó la prescripción de las mesadas anteriores al 17 de 11 Folios 249-261. junio de 2008 y declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por

pasiva con respecto a Colpensiones. -Corrección de la sentencia12: Conforme a la solicitud de aclaración o corrección de la parte demandante13, mediante auto del 18 de noviembre de 2016 el a quo corrigió el numeral quinto de la sentencia del 13 de septiembre de 2016, en el sentido de precisar que la reliquidación de la pensión del actor de conformidad con la Ley 33 de 1985, es en el equivalente al 75% como base en la liquidación de lo devengado en el último año de servicios. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación14 en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la Ley 33 de 1985 establece que se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, lo cual restringe esos factores base de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Concluyó que, la orden dada por el legislador en la Ley 33 de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además, que esos factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos. Por otro lado, sostuvo que en el caso de la Ley 33 de 1985 el legislador limitó en

su artículo 1º los factores salariales de la liquidación de la pensión a aquellos que hayan servido de base para los aportes durante el último año de servicio. Así mismo, indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Así mismo, señaló que los factores de auxilio educativo, vacaciones o sueldo por vacaciones, prima de coordinación, bonificación por recreación y viáticos no deben 12 Folios 301-305. 13 Folios 297-299. 14 Folios 274-296. ser tenidos en cuenta ya que no tienen carácter salarial. Finalmente, indicó que de acceder a las pretensiones de la demanda, la sentencia deberá indicar: i) el valor de los aportes pensionales por los factores adicionales a los señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985; ii) los aportes pensionales por los nuevos factores salariales deben pagarse retroactivamente por toda la vida laboral del empleado; iii) especificar los aportes a salud y pensión que deberá efectuarse; iv)definir la incidencia de los reajustes de los aportes para pensión frente a los aportes para salud teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 510 de 2003. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 31 de enero de 201815 y 09 de mayo de 201816, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte demandante17 señaló que no hay ninguna afectación al principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-235 de 2015, y en cambio si se hace notorio el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad. La Parte demandada18 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señaló que conforme a la sentencia SU-395 de 2017 los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante son los que efectivamente sirvieron de base para realizar las cotizaciones respectivas. El Ministerio Público guardó silencio19. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 15 Folio 365. 16 Folio 371. 17 Folios 376-378; 395-400 18 Folios 384392. 19 Folio 401. 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15020 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las

pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201021 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que 20 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

21 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201822, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud

del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»23. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: 22 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 23 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición"

previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del

Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley

33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la

base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto. A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente:  El señor Rubén Darío Torres Centeno nació el 07 de julio de 195324, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 01 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden nacional tenía 40 años de edad. Así mismo, los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 07 de julio de 200825. De manera que es beneficiario del régimen de transición. Así mismo, el actor consolidó su estatus pensional por edad el 07 de julio de 2008.  El demandante prestó sus servicios al SENA desde el 03 de enero de 1977 al 31 de marzo de 200926, por lo que se advierte que el señor Rubén Darío Torres Centeno cumplió más 20 años de servicios. Así las cosas. Por otro lado, la efectividad de la pensión es a partir del 1º de abril de 2009, día

siguiente al retiro del servicio.  En el último año de servicios el demandante percibió los siguientes emolumentos27: asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación, gastos de transporte ocasional, prima de servicios de junio, pri