CE-08001-23-33-000-2014-01644-01(0266-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRESCRIPCIÓN

TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – Improcedencia / APELANTE ÚNICO Se concluye que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, contados desde el 15 de enero de 1998 al 15 de enero de 2008, ya que corresponde a los últimos diez años sobre los cuales cotizó para pensión, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de jubilación del actor, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 00086 del 15 de enero de 2008 modificada por la Resolución No. 01048 del 24 de abril de 2008. Por lo anterior, no hay lugar a pronunciarse sobre la prescripción trienal de las mesadas pensionales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios

del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron las pretensiones del recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01644-01(0266-17)

Actor: ENRIQUE BUENDIA MENDOZA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 15 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Enrique Buendía Mendoza en contra del Servicio Nacional de

AprendizajeSENA.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. El señor Enrique Buendía Mendoza, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el 1 Sala Oral “A”- con ponencia del magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 2 Folios 1-20. artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, solicitó declarar la nulidad del artículo

primero de la Resolución No. 00086 de fecha 15 de enero de 2008, por medio de la cual el SENA reconoció una pensión de jubilación al actor; la nulidad parcial de la Resolución No. 01048 del 24 de abril de 2008, por medio de la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición y modificó el artículo primero de la Resolución No. 00086 de fecha 15 de enero de 2008; y la nulidad de la comunicación bajo el radicado No. 2-2011-022546 del 06/12/2011, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión del demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente:  Reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios comprendido entre el 16 de enero de 2007 y el 15 de enero de 2008, con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado al señalar que los factores contenidos en la Ley 33 de 1985, no son taxativos sino enunciativos.  Reconocer y pagar al demandante las sumas de dinero dejadas de cancelar desde el día 16 de enero de 2008, fecha en que se retiró del servicio y hasta la fecha que se profiera sentencia condenatoria debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios.  Condenar a la parte demandada en costas y agencias de derecho. 2.1.2. Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos

relevantes los siguientes:

1. El actor prestó sus servicios al SENA por más de 20 años, hasta el 15 de enero de 2008, fecha en que se retiró del servicio. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

2. Mediante Resolución No. 0086 del 15 de enero de 2008, el SENA reconoció una pensión de jubilación al demandante en cuantía de $2.305.258 a partir de la fecha en que se retire del servicio, aplicando los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985.

3. El 1º de febrero de 2008 el demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 0086 del 15 de enero de 2008, el cual fue resuelto por la Resolución No. 1048 del 24 de abril de 2008, modificando el artículo primero en el sentido de elevar la cuantía de la pensión de jubilación a $2.438.538, a partir del día 16 de enero de 2008.

4. Posteriormente, el actor mediante petición del 24 de enero de 2011 solicitó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, la cual fue resuelta por

Comunicación con radicado No. 2-2011-0022546 de fecha 06/12/2011, en el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 90 de la

Constitución Política; el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 93 y 97 del CPACA. En el concepto de violación explicó que el SENA no le asiste razón para no reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 01048 del 24 de abril de 2008, aplicando para ello la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios, comprendido entre el 16 de enero de 2007 y el 15 de enero de 2008, según lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, según lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en donde se indicó que los factores salariales contenidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no eran taxativos sino enunciativos en aplicación al principio de progresividad y de favorabilidad. 2.2. Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de AprendizajeSENA4, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que “al demandante le faltaban para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (11 de octubre de 2007), por lo que la entidad liquidó la pensión de jubilación como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el

75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) «legalidad de los actos demandados»; (ii) «previa no comprender la demanda a todos los litis consortes necesariosintegración de la litisla vinculación procesal de colpensiones»; (ii) «cobro de lo no debido»; (iv) «prescripción del reajuste solicitado»; y (v) «buena fe». 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 5 de marzo de 2015, admitió la demanda5; luego, a través de proveído de 10 de febrero de 20166, fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 03 de mayo de 2016. En la audiencia de la referencia7 se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas señaló que frente a la prescripción no había lugar a pronunciarse en dicha etapa, ya que atacaba el derecho sustancial; (iii) se fijó el litigio consistente en: “Si el señor ENRIQUE BUENDÍA MENDIZA, tiene derecho a que EL SERVICIO NACIONAL DE APREDIZAJE SENA le reliquide la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No 0086 del 15 de enero de 2008, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendido entre el 16 de enero de 2007 al 15 de enero de

2008, según lo determinado por el Consejo de Estado, Sección Segunda”. Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar por escrito por el término 4 Folios 97-121. 5 Folios 75-76. 6 Folio 244. 7 Folios 248-253. de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de junio de 20168, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y señaló que el Consejo de Estado ha reiterado que de conformidad con el régimen de transición, aquellas personas cobijadas por el mismo, tienen derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado a su vez por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, con miras a no vulnerar el principio de inescendibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Así mismo, se estableció que la liquidación del IBL debe contener además de la asignación básica, aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, por lo tanto indicó que al actor le asiste razón en que se reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero recibidas durante el

último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, pero si existieran factores sobre los cuales no se realizaron, la entidad que reconoce la pensión, deberá tenerlos en cuenta, pero realizará el descuento a que haya lugar. En consecuencia, ordenó que la pensión debía reliquidarse con la inclusión de la asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, recargo nocturno, bonificación, prima quincenal, gastos de transporte ocasionales, sueldo por vacaciones, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones con excepción de la bonificación por recreación el cual no tiene carácter salarial. Finalmente, el a quo decretó la prescripción de las mesadas anteriores al 3 de diciembre de 2011. 8 Folios 352-371. 2.5. Recursos de apelación. 2.5.1. La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación9 en el cual señaló que en el presente caso no operó la prescripción parcial, ya que la entidad demandada profirió la Resolución No. 01048 del 24 de abril de 2008 que resolvió el recurso de reposición, y la cual fue notificada el 07 de mayo del mismo año. Luego, el demandante el 24 de enero de 2011 presentó reclamación administrativa, la cual fue resuelta por la Comunicación radicada bajo No. 2-2011-022546 del 06/12/2011, y la demanda se interpuso el 03 de diciembre de 2014, por lo que entre la fecha de radicación de la demanda y la fecha en que

se notificó la comunicación mencionada no transcurrieron más de 3 años. Por lo tanto, el demandante actuó dentro de los términos establecidos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que no operó la prescripción parcial. Así las cosas, la reliquidación de la pensión de jubilación debe ser desde el 16 de enero de 2008, fecha de la aceptación de la renuncia. 2.5.2. La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación10 en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la Ley 33 de 1985 establece que se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, lo cual restringe esos factores base de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Concluyó que, la orden dada por el legislador en la Ley 33 de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además, que esos factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos. Por otro lado, sostuvo que en el caso de la Ley 33 de 1985 el legislador limitó en su artículo 1º los factores salariales de la liquidación de la pensión a aquellos que

hayan servido de base para los aportes durante el último año de servicio. Así 9 Folios 395-399. 10 Folios 377-394. mismo, indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Así mismo, señaló que los factores de auxilio educativo, vacaciones o sueldo por vacaciones, prima de coordinación, bonificación por recreación y viáticos no se deben tener cuenta ya que no tienen carácter salarial. Finalmente, indicó que de acceder a las pretensiones de la demanda, la sentencia deberá indicar: i) el valor de los aportes pensionales por los factores adicionales a los señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985; ii) los aportes pensionales por los nuevos factores salariales deben pagarse retroactivamente por toda la vida laboral del empleado; iii) especificar los aportes a salud y pensión que deberá efectuarse; iv)definir la incidencia de los reajustes de los aportes para pensión frente a los aportes para salud teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 510 de 2003. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 16 de agosto de 201711 y 28 de febrero de 201812, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante13 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación frente a que en el presente caso no operó la prescripción parcial de las

mesadas pensionales. Así mismo, hizo alusión a la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por el Consejo de Estado. La Parte demandada14 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señaló que la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado no es una sentencia de unificación jurisprudencial, ya que no 11 Folio 414. 12 Folio 424. 13 Folios 429-435 14 Folios 436-444; 445-454. cumplió con todo el trámite previsto en el artículo 271 del CPACA. El Ministerio Público guardó silencio15. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15016 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, en caso de que proceda la reliquidación de la pensión de jubilación, se deberá establecer si operó el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 15 Folio 455. 16 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201017 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL

de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993. Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 201818, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud

17 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 18 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»19. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la 19 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la

inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley

33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la

base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (Negrilla de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto. A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente:  El señor Enrique Buendía Mendoza nació el 29 de septiembre de 195020, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 01 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden nacional tenía 43 años de edad. Así mismo, los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 29 de septiembre de 200521. De manera que es beneficiario del régimen de transición. 20 Folio 127 copia de la Cédula de Ciudadanía. 21 Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005.  El demandante prestó sus servicios al SENA desde el 13 de octubre de 1987 al 15 de enero de 200822, por lo que se advierte que el señor Enrique

Buendía Mend