CE-08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18)-2020
Consejo de Estado
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- CE-08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18)-2020
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2020
RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTES OFICIALES /
PRINCIPIO DE AFAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación.[…] [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.
CONDENA EN COSTAS
[E]n el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar (…) y que presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de las mismas razones; su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recuso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18)
Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS
Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS (DOCENTE) ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
proferida en primera instancia.
INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.
Fecha de presentación de la demanda: 19 de febrero de 2015 Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 07 de septiembre de 2017
Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.
Pretensiones1
1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio
2014ER159350, por medio del cual se remite a la Secretaría de Educación del Atlántico la petición realizada por la demandante al Ministerio de Educación el 25 de septiembre de 2014; ii) Oficio sin número del 23 de septiembre de 2014, proferido por el municipio de Sabanalarga; y iii) Oficio 4040 del 07 de noviembre de 2014, emitido por la Gobernación del Atlántico, por medio de los cuales se negó el pago de la sanción por mora consagrada en la Ley 344 de 1996.
2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a los demandados a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003.
3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios causados.
4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2
1. La demandante labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico), asimilada por el departamento desde el año 2003, y se
encuentra inscrita al Escalafón Nacional Docente desde el 28 de diciembre de 2000.
2. El demandado municipio de Sabanalarga y las solidarias Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Atlántico, no consignaron oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003 1 Folios 3 y 4, C1. 2 Folios 5 a 7, C1.
3. El 22 de septiembre de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga, mediante la cual solicitó la consignación de las cesantías de los años 2001 a 2003 en el respectivo fondo, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la norma antedicha. Dicha solicitud fue respondida a través del Oficio sin número del 23 de septiembre de 2014.
4. El 25 de septiembre de 2014, radicó reclamación administrativa ante la gobernación del Atlántico y ante el Ministerio de Educación Nacional en los mismos términos del numeral anterior, que fueron resueltas mediante Oficio 4040 del 07 de noviembre de 2014 y Oficio 2014ER159350, respectivamente.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales
decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5:
«DETERMINAR SI LA DEMANDANTE TIENE DERECHO O NO AL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA CONTEMPLADA EN LA LEY 50 DE 1990, APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO EN VIRTUD DE LA LEY 344 DE 1996, CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2001 A 2003.» (Mayúsculas y negrillas del texto) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA6
A través de sentencia proferida el 07 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló la tesis concerniente a la aplicación de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 a las cesantías de los docentes, tras lo cual sostuvo que no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la misma por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.
4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 101, C1. 6 Folios 177 a 191, C1. En segundo término, señaló que tal y como se desprende del sub examine, no se evidencia que el municipio de Sabanalarga hubiera consignado las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002, como tampoco se observa que el departamento del Atlántico haya hecho lo respectivo para el año 2003. En tal sentido, consideró que se dan los supuestos de hecho que generan, a favor de la demandante, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías para el periodo 2001 a 2003. Seguidamente, al pronunciarse sobre la prescripción, hizo alusión a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, de la que se extrae que el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es el instante mismo en que se causa la mora. Así, de las pruebas arrimadas al proceso, concluyó que el municipio de Sabanalarga incumplió la obligación de consignar el auxilio de cesantías de la demandante para los años 2001 y 2002, y que el departamento del Atlántico consignó las cesantías correspondientes al año 2003 por fuera del término contemplado en la norma, lo que implica que a partir del 15 de febrero de 2002, 2003 y 2004, se generó la sanción por mora peticionada.
Ahora, dado que la demandante sólo reclamó hasta el 22 de septiembre de 2014, consideró que dicha reclamación no fue oportuna, de manera que declaró prescritas las porciones de sanción reclamadas extemporáneamente frente a los años 2001 y 2002, es decir, las generadas antes del 22 de septiembre de 2011, así como la sanción correspondiente a las cesantías del año 2003, toda vez que las mismas ya fueron consignadas. En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de conformidad con el siguiente resumen: i) declaró probada la excepción de prescripción formulada por el municipio de Sabanalarga; ii) declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico; iii) declaró la nulidad del Oficio 4040 del 07 de noviembre de 2014 proferido por la Gobernación del Atlántico; iv) a título de restablecimiento del derecho condenó al municipio de Sabanalarga y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cancelar a la demandante la sanción por mora correspondiente a los años 2001 y 2002 desde el 22 de septiembre de 2011 y hasta la fecha en que se hagan efectivas las consignaciones de las cesantías; y v) ordenó que las sumas adeudadas fueran actualizadas en los términos del artículo 178 del CPACA. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, señaló disentir de la posición asumida por el tribunal frente a la prescripción, en tanto adujo que la misma no afecta a la sanción por mora por la no consignación oportuna de cesantías. Ello
toda vez que la sentencia sobre la cual el a quo edificó su pronunciamiento es del 25 de agosto de 2016 y la demanda fue presentada el 19 de febrero de 2015, fecha para la cual aún no existía ese criterio jurídico, y en la que entonces se sostenía que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales, era de tres años contados a partir de que la obligación se hiciera exigible y, para el caso de las cesantías, desde el momento en que la persona se retirara del servicio, de modo que al encontrarse vigente la relación laboral de la demandante dicho fenómeno no ha operado. 7 Folios 201 a 208, C1. Frente a la declaratoria de prescripción de la sanción del año 2003 manifestó que del extracto de cesantías no se puede inferir que el auxilio de cesantías reportadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sea el reclamado en la demanda, es decir, que no se prueba que haya sido consignada el 05 de octubre de 2005 como lo afirma el a quo, si se tiene en cuenta que los intereses a las cesantías del año 2003 y 2004 no han sido reportados, por lo que se debe condenar al departamento del Atlántico al pago de la sanción moratoria por esa anualidad. De otro lado, indicó que la sanción por mora debe correr en forma unificada desde el momento en que se causa hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que en ese lapso surjan obligaciones de nuevos pagos por los periodos siguientes, es decir y a modo de ejemplo, para el año 2001 la sanción por mora debe contabilizarse desde el 16 de febrero de 2002 hasta la fecha en la
cual se haga efectiva la consignación de las cesantías, y así sucesivamente con cada año de retraso. En consecuencia, solicitó revocar el numeral segundo y tercero en tanto no hay prescripción y no se verificó el pago de las cesantías por parte del departamento del Atlántico, así como modificar la forma en la que se determinó el pago de la sanción por mora en la sentencia recurrida para los años 2001 y 2002. El municipio de Sabanalarga8 sostuvo que el fallo apelado debió declarar probados los medios exceptivos denominados i) “IMPOSIBILIDAD DE CANCELAR
CESANTÍAS E INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEBIDO A QUE DICHAS
ACREENCIAS NO FUERON PRESENTADAS EN EL CONTEXTO DE LA
ADMISIÓN A LA PROMOCIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS-LEY 550 DE 1999DEL MUNICIPIO DE SABANALARGA”; ii) “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 344 DE 1996” e iii) “INAPLICABILIDAD DEL
ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990”.
Para el efecto, indicó que constituye un hecho de público conocimiento que la entidad territorial demandada se encuentra en medio de un acuerdo de reestructuración de pasivos, y que la demandante no se hizo parte como acreedora en dicho proceso, de manera que las sumas reclamadas en la demanda no se encuentran incluidas en el inventario de pasivos que obliga al municipio. En segundo lugar, afirmó que la Ley 344 de 1996 no es aplicable a los docentes oficiales, como tampoco la sanción moratoria en ella contenida. Finalmente acotó
que dicha penalidad fue modificada por la 1328 de 2009, de manera que no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante9 como el municipio de Sabanalarga10 reiteraron los argumentos de los recursos de alzada. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta a folio 268 del expediente. 8 Folios 220 a 222, C1. 9 Folios 260 a 263, C1. 10 Folios 265 a 267, C1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías
anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2001 y 2003? De no existir prescripción, 3. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanalarga, con la vocación de incidir sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 4. ¿Es la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia? 5. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada anualidad de manera independiente? Primer problema jurídico 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de
favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el
fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas
de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su
artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señalan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o
proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala).
Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los
docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:
1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.
