CE-08001-23-33-000-2015-80076-01(2155-19)-2020

HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LAS

SECRETARIAS DE EDUCACIÓN / PAGO RETROACTIVO DE DIFERENCIAS

SALARIALES / PAGO TARDÍO Y EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS

ANUALES / SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

ANUALES

[E]n el municipio de Soledad se llevó a cabo un proceso de homologación y nivelación de los cargos del personal administrativo de la secretaría de educación, a partir de la vigencia 2010, con efectos retroactivos desde la anualidad 2003. […] [N]o se trata del pago tardío o extemporáneo de las cesantías ordinarias anuales correspondientes a las vigencias de 2003 a 2010, sino del reajuste de ellas por el reconocimiento de las diferencias salariales surgidas con ocasión al proceso de nivelación salarial llevado a cabo en el ente territorial, lo que impide imponer la sanción moratoria estatuida en las disposiciones señaladas con antelación. [E]l legislador previó la obligación en cabeza del empleador de consignar el valor liquidado por concepto de la cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y el pago de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que incumpla el plazo señalado, por lo que es claro que en el presente caso no se configuró la conducta omisiva que genera la sanción administrativa, pues lo que acaeció fue la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos al servicio de la educación en el municipio de Soledad, con

ocasión de la desigualdad salarial existente respecto de los empleados pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por el demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría el desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho, por lo que deberá confirmarse la sentencia del a quo en tanto negó el reconocimiento de la sanción por mora.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80076-01(2155-19)

Actor: EFRET DAVID LUNA ORTEGA

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD

Referencia: SANCIÓN MORATORIA DERIVADA DEL PAGO DE NIVELACIÓN

SALARIAL. CONFIRMA FALLO QUE NEGÓ PRETENSIONES.

I. ASUNTO La Sala resuelve1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 17 de agosto de 20182 que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES La demanda

2. El señor Efret David Luna Ortega presentó demanda3 contra el municipio de Soledad, con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 10 de noviembre de 2014, que le <<negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por las cesantías canceladas parcialmente de los años 2003 a 2010>>4. Como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el pago de la sanción moratoria que se generó por el pago parcial de las cesantías causadas en los años 2003 a 2010 y se cancelen los intereses moratorios desde que se causó la sanción hasta que se haga efectivo el pago, con la debida indexación de las sumas reconocida a su favor, así como el cumplimiento del fallo, conforme al artículo 192 del CPACA.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes5: Fundamentos fácticos. - El demandante manifiesta que labora en el municipio de Soledad en el cargo de auxiliar de servicios generales de la secretaría de educación municipal de manera ininterrumpida. El día 10 de noviembre de 2014, presentó reclamación administrativa con la finalidad de agotar vía administrativa y solicitó le sea reconocida la sanción 1 Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, de 6 de febrero de 2020, visible a folio 270 del expediente. 2 Folios 135 al 143 del expediente. 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011

4 Folio 2 del expediente. 5 Folio 16 del expediente. moratoria generada por el pago incompleto de las cesantías causadas de los años 2003 a 2010, sin obtener respuesta de parte del ente territorial, configurándose de esa manera, el acto ficto negativo acusado en el presente asunto. Alega que como consecuencia del no pago completo dentro del término de ley de las cesantías se generó la sanción moratoria como lo indica el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 Normas violadas y concepto de violación6. Adujo que el municipio de Soledad le reconoció mediante Resolución 0459 de 2014 el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo del mencionado ente territorial, por lo que se generó en los años de 2003 al 2010 la sanción moratoria por el no pago completo de las cesantías causadas en el tiempo estipulado en la ley. Contestación de la demanda7. El municipio de Soledad se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que mediante Decreto 0255 del 30 de diciembre de 2003, se adoptó a la planta de cargos del ente territorial los empleos de docente, directivo docente y administrativo, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 715 de 2001. Que como consecuencia de la homologación y nivelación salarial que efectuó el ente demandado, se expidió la Resolución 080 de 2010, por la cual se adopta el proceso de homologación a favor de los funcionarios administrativo de educación financiados por el S.G.P., correspondientes a los años 2003 a 2010 y mediante

Resolución 0459 de 2014, se reconoció y ordenó el pago de la deuda indexada al demandante derivado de la mencionada homologación y nivelación. Alega que en el presente asunto no resulta posible la configuración de la sanción mora, pues, se debe diferenciar entre el deber legal que tiene la administración para consignar oportunamente la respectiva prestación social y, otra muy distinta, es la liquidación del valor a pagar producto del proceso de homologación y nivelación salarial, al cual no le es aplicable la penalidad. Además, << la actora al estar afiliada a Colfondos es beneficiaria de la ley 432 de 1998>>8. 6 Folio 4 del expediente. 7 Folios 45 al 49. 8 Ver folio 46 del expediente. Audiencia Inicial. - El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico en audiencia inicial celebrada el 4 de noviembre de 20159, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de competencia y fijó el litigo en los siguientes términos: «(...) el litigio va dirigido a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 causada por la falta de consignación de las cesantías al fondo administrador al que se encontraba afiliada, correspondiente a los años 2003 a 2010» Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda10, para lo cual, indicó que << aun cuando la demandante haya acreditado encontrarse afiliada a un fondo privada administrador de cesantías, no procede la

indemnización moratoria que reclama en la demanda, como quiera que esta no se deriva del pago inoportuno del auxilio de cesantías propiamente dicho, sino de la tardanza en el pago de la diferencia que surgió como consecuencia de la nivelación salarial, de manera que, al tratar de una sanción, hace parte del derecho sancionador y por ende, no se puede hacer extensiva a situaciones diferentes a las que expresamente prevé la norma>>11. Recurso de apelación. El apoderado de la parte actora, inconforme con la decisión del aquo, alega que el actor le asiste el derecho al pago de la sanción reclamada, pues reúne los requisitos exigidos en la ley, tal como ser un servidor público con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998; estar afiliado a un fondo de cesantías y; que la prestación social haya sido pagada por fuera de los términos de ley. 9 Folios 78 al 80 10 Folios 135 al 144 del expediente. 11 Folio 144 del expediente. Por último, alega la vulneración del derecho a la igualdad, dado que el tribunal de instancia ha ordenado el pago de la sanción moratoria encontrándose el demandante afiliado al Fondo Nacional del Ahorro12.

VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control

de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear el problema jurídico.

Problema Jurídico: De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías anualizadas, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2010 por el municipio de Soledad.

Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca la concurrencia de las siguientes pruebas: a) Resolución 0459 del 30 de julio de 2014, expedida por el alcalde municipal de Soledad y el secretario de educación municipal, «Por medio la cual se ordena el reconocimiento y pago de valores de retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo en el municipio de Soledad/ Atlántico»13. 12 Folio 162 del expediente. 13 Folios 14 al 19. b) Oficio BQ-R-IL-501-12-15 de fecha 7 de diciembre de 2015, por medio del cual, COLFONDO S.A. pensiones y cesantías certifica que el señor Efret Luna Ortega se encuentra afiliado a dicho fondo desde el 13 de noviembre de 1997 y que el municipio de Soledad ha efectuado consignaciones a favor de la cuenta individual de ahorro de cesantías del referido señor desde el 20 de marzo de 2004 hasta el

18 de marzo de 201514. c) Certificado expedido por el jefe de área administrativa y financiera de la secretaría de educación de Soledad, en la que hace constar que al señor Efret David Luna Ortega le fue consignada la suma de $3.533.701, por concepto de las cesantías por liquidación por proceso de nivelación salarial15. d) Petición radicada ante el municipio de Soledad en fecha 10 de noviembre de 2014, por medio de la cual, solicita le sea cancelada la sanción moratoria por el giro incompleto de las cesantías correspondientes a los años 2003 al 2010, como quiera que solo en virtud de la Resolución 0459 de 2014, se ordenó el pago de los valores retroactivos por concepto de nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo del ente territorial16. Del acervo probatorio ante referido, se obtiene que el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución 2752 del 3 de diciembre de 2003, certificó al municipio de Soledad para asumir la prestación del servicio educativo, de conformidad con lo señalado en la Ley 715 de 2001, tal como lo indicó la apoderada del ente territorial accionado17. Así mismo, de la Resolución 0459 de 2014 aportada al proceso con la demanda, se colige que con la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 se efectuó un proceso de descentralización del personal administrativo del servicio público educativo del orden nacional, que se incorporó a las plantas de personal de las entidades territoriales. Como dicho personal, en su mayoría, devengaba menores ingresos que los departamentales y municipales, algunos entes seccionales

procedieron a homologarlos al respectivo empleo y régimen salarial. Dichas 14 Folios 94 y 95 del plenario. 15 Folios 103 16 Folio 12. 17 Ver folio 46 del expediente. incorporaciones fueron financiadas con el situado fiscal18 y el sistema general de participaciones (SGP)19. Que en efecto, la aludida resolución consagró que <<mediante oficio 2010EE32243 de mayo 11 de 2010, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participación SGP presentado por la Secretaria de Educación Municipal para el periodo comprendido entre el año 2003 y junio de 2010>>. El municipio de Soledad en la resolución prenotada reconoció <<la calidad de beneficiario al señor LUNA ORTEGA EFRET DAVID con la cédula No 12.594.474, y en consecuencia, ordenó el pago a su favor de la suma de $48.728.539 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación y nivelación salarial de cargos desde 2003 hasta junio de 2010, de acuerdo con lo que viene descrito en el cuadro N1, donde se indica por cada anualidad los valores devengados e indexados, los aportes parafiscales y patronales, de acuerdo con la diferencia salarial arrojada por el Estudio Técnico aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y dado a conocer al municipio de Soledad a través del

radicado No 014EE26446 del 8 de abril de 2014>>20. Ahora bien, en cuanto al derrotero normativo encuentra la Sala que la Ley 344 de 27 de diciembre de 199621, en su artículo 1322, estatuyó que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que 18 Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 19 Ley 715 de 2001 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 20 Ibídem. 21 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» 22 Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley comenzó a regir el régimen anualizado de liquidación de cesantías que modificó el de retroactividad, instituido en los artículos 27 y 2823 del Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3º del Decreto 1582 de 1998,24 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, al régimen de cesantía de esta ley. Además, con fundamento en los artículos 13, letra b), de la Ley 344 de 199625 y el

1º del Decreto 1582 de 1998,26 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes. En ese orden, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, dispone: <<Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo…>> 23 Artículo 27. «Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la

remuneración del respectivo empleado o trabajador». Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 24 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 25 Ley 344 de 1996, artículo 13, letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 26 Decreto 1582 de 1998, artículo 1.º. «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». En atención a lo previsto en la 3ª característica del artículo 99 antes trascrito, el actor aspira a que se le reconozca y pague la sanción de «un día de salario por cada retardo» por el giro incompleto e inoportuno de sus cesantías durante los

años 2003 a 2010, ya que fueron consignadas en su totalidad el 18 de marzo de 2015. Sin embargo, las anteriores normas no son aplicables al presente asunto, ya que en el municipio de Soledad se llevó a cabo un proceso de homologación y nivelación de los cargos del personal administrativo de la secretaría de educación, a partir de la vigencia 2010, con efectos retroactivos desde la anualidad 2003. Por lo tanto, no se trata del pago tardío o extemporáneo de las cesantías ordinarias anuales correspondientes a las vigencias de 2003 a 2010, sino del reajuste de ellas por el reconocimiento de las diferencias salariales surgidas con ocasión al proceso de nivelación salarial llevado a cabo en el ente territorial, lo que impide imponer la sanción moratoria estatuida en las disposiciones señaladas con antelación. En ese orden, se tiene que el legislador previó la obligación en cabeza del empleador de consignar el valor liquidado por concepto de la cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y el pago de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que incumpla el plazo señalado, por lo que es claro que en el presente caso no se configuró la conducta omisiva que genera la sanción administrativa, pues lo que acaeció fue la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos al servicio de la educación en el municipio de Soledad, con ocasión de la desigualdad salarial existente respecto de los empleados pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por el

demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría el desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho, por lo que deberá confirmarse la sentencia del a quo en tanto negó el reconocimiento de la sanción por mora. De otra parte, en cuanto al argumento referido a la vulneración del derecho a la igualdad quebrantado por el aquo, al estimar el actor que en otros procesos esa corporación ha ordenado el pago de la sanción moratoria encontrándose el demandante afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, observa la Sala que el mismo no tiene relación o nexo alguno con lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de fecha 17 de agosto de 201827 que negó las pretensiones de la demanda, pues se encuentra debidamente probado que el señor Efret Luna Ortega se encuentra afiliado al Fondo Administrador de Cesantías COLFONDO desde el 13 de noviembre de 1997, según Oficio BQ-R-IL-501-12-15 de fecha 7 de diciembre de 2015 que reposa a folio 94 y 95 del expediente y no al Fondo Nacional del Ahorro, de manera que, su situación fáctica es disímil a la referida por el recurrente en el escrito de alzada, del cual no resulta dable la trasgresión del derecho a la igualdad alegado28. En consecuencia, la Sala estima que la decisión del aquo de negar las súplicas de la demanda está acorde a derecho, en la medida en que el actor no desvirtúo

la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se le negó la sanción moratoria producto de la diferencia salarial y prestacional reconocida por el municipio de Soledad con ocasión de la homologación y nivelación salarial ordenado para los años 2003 a 2010 y, en ese sentido, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 17 de agosto de 2018 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. 27 Folios 135 al 143 del expediente. 28 Tal como lo expresa Aristóteles en su obra Política: <<parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales: y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales>>?. A partir de tal idea, se ha acuñado la formulación clásica de igualdad, entendida como tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual. Aristóteles, Política, III, 9 (1280a.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

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CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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CARMELO PERDOMO CUÉTER

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