CE-08001-23-33-000-2015-80129-01(2008-18)-2020

PROCESO DISCIPLINARIO / AGOTAMIENTO VÍA GUBERNATIVA – Obligatoriedad / SUBSANACIÓN FALTA AGOTAMIENTO VÍA GUBERNATIVA La interposición del recurso de apelación contra el acto sancionatorio principal era un requisito que incumplió el demandante, aspecto que debió advertirlo el Tribunal Administrativo del Atlántico, con lo cual tenía que inadmitir la demanda, conforme a lo preceptuado en el artículo 170 del CPACA, so pena del rechazo, si este aspecto no se corregía. Sin embargo, como el mencionado trámite no se dio, la situación a la que se ha hecho referencia quedó subsanada y ello obliga a esta segunda instancia a emitir un pronunciamiento de fondo, pues de lo contrario se estaría propiciando una denegación de justicia, ya que desde la admisión de la demanda y muy especialmente desde la fijación del litigo se le habilitó al demandante para que acudiera a la Jurisdicción con el fin de demandar los actos sancionatorios acusados. Debe tenerse en cuenta que aquí el trámite es de segunda instancia, por lo cual la Sala considera que, ante la referida inobservancia del a quo en la audiencia inicial, debe imperar la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 121011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 133

DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal y el procedimiento aplicable según las formalidades contenidas en la ley. Por otro lado, la dimensión material del debido proceso alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in ídem, el derecho a solicitar y contradecir las pruebas y quizá el más relevante de todos: el derecho a la defensa. El derecho a la defensa parte de que nadie puede ser condenado si no ha sido oído y vencido en juicio y para ello el investigado puede ejercer dicho derecho de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado. La primera posibilidad es comúnmente conocida

como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica. En la segunda modalidad anteriormente referida existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 175

PROCESO DISCIPLINARIO / APLICACIÓN PROCEDIMIENTO VERBAL – Procedencia / FLAGRANCIACausal de aplicación del procedimiento verbal / / PRUEBA SUFICIENTE PARA PROFERIR PLIEGO DE CARGOS La Sala considera que al demandante no le asiste la razón, por cuanto la legislación disciplinaria contempló cinco causales diferentes para que se aplique el procedimiento verbal, una de ellas la referida a que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Dicha afirmación está respaldada por lo que la doctrina especializada ha dicho sobre el tema y muy especialmente por el pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C-242 de 2010), como se expuso de forma precedente. En el presente caso, lo anterior fue exactamente lo que sucedió y así se motivó en la decisión del auto de citación a audiencia, por lo cual esta Subsección no encuentra ninguna irregularidad. De manera adicional, y aunque en la respectiva decisión a cargo de la autoridad policial no se dijo nada al respecto, también se configuró una segunda causal que

posibilitaba la aplicación del procedimiento verbal, pues la apertura de indagación preliminar fue el 10 de febrero de 2014 y el auto de citación a audiencia tuvo lugar el 5 de septiembre del mismo año. A esta fecha, sin lugar a dudas, estaban reunidos los requisitos para proferir el pliego de cargos, como en efecto se hizo, razón de más para ratificar que el procedimiento verbal estuvo acorde con la legalidad vigente. Por otra parte, la Sala considera que el demandante jamás tuvo la condición de persona ausente, evento en el que hubiese sido necesario designarle un abogado de oficio. En efecto, el demandante fue notificado tanto de la indagación preliminar como de la decisión por medio de la cual se le citó a audiencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de julio dos mil veinte (2020).

Radicación número: 0800-23-33-000-2015-80129-01(2008-18)

Actor: ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Ausencia de violación al debido proceso y del derecho a la defensa.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-204-2020

ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B1.

LA DEMANDA2

De conformidad con la demanda se efectuaron las siguientes pretensiones.

De nulidad: - Se declare la nulidad del auto del 5 de septiembre de 2014, mediante el cual se dispuso tramitar el procedimiento verbal dentro del proceso disciplinario MEBAR-2014-95, seguido contra el señor Esneyder Romero Sánchez. - Se declare la nulidad de las actas de audiencia disciplinaria desarrolladas el 16 y 22 de septiembre de 2014, llevadas a cabo dentro del proceso disciplinario MEBAR-2014-95, adelantado contra el demandante. - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de fecha 25 de septiembre de 2014, expedida por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla, en el proceso verbal disciplinario MEBAR-2014-95, a través de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de diez (10) años. - Se declare la nulidad de la Resolución n.° 04497 del 30 de octubre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, por el cual el patrullero de la Policía Nacional Esneyder Romero Sánchez fue retirado del servicio activo, en cumplimiento de la decisión de primera instancia antes mencionada.

De restablecimiento del derecho: - Reintegrar al señor Esneyder Romero Sánchez a la Policía Nacional al cargo de patrullero, con efectividad desde el 6 de noviembre de 2014, fecha

en la que se le notificó de forma personal su retiro del servicio de la Policía Nacional. 1 Sentencia visible en los folios 212-225 del expediente. 2 Folios 1-16, ibidem.

Reparación de perjuicios: - Reconocer y pagar al demandante todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, y hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda en el escalafón policial, comprendiendo los aumentos, retroactivos y los decretados con posterioridad a su retiro.

Otras: - Que las condenas económicas sean ajustadas en los términos del artículo 187.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.

Fundamentos fácticos relevantes.

1. El señor Esneyder Romero Sánchez ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2006, cuando fue incorporado para hacer curso de patrullero en la Escuela de Formación «Eduardo Cuevas García», en la ciudad de

Villavicencio (Meta).

2. El 10 de noviembre de 2010, el señor Esneyder Romero Sánchez fue dado de alta como patrullero de la Policía Nacional, siendo destinado a prestar sus servicios en el Departamento de Policía de Vichada. Posteriormente fue trasladado al Departamento de Policía de Barranquilla, última unidad en donde prestó sus servicios.

3. En su condición de miembro activo de la Policía Nacional, al señor Esneyder

Romero Sánchez se le adelantó un proceso disciplinario por la realización de una falta disciplinaria gravísima. En dicha actuación, se le imputó la falta contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 20063, en concordancia con el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar)4.

4. Adelantado el juicio disciplinario, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de primera y segunda instancia, le impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. 3 «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo». 4 «Artículo 105. Abandono del puesto. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años. […]».

5. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.5

Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículos 29 y 228. - Ley 734 de 2002: artículos 17, 161 y subsiguientes. - Ley 1474 de 2011: artículo 57. La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la violación

del debido proceso y del derecho a la defensa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional6. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. La abogada de la parte demandada dio por ciertos los hechos relacionados con el proceso que dio lugar a la decisión sancionatoria. No obstante, desmintió aquellos puestos de presente por el demandante respecto a la supuesta violación del debido proceso y del derecho de defensa. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad La apoderada de la Policía Nacional afirmó que al demandante se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa y que las decisiones adoptadas estuvieron acordes a la legalidad y a las pruebas obrantes en el proceso. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. 5 Folios 53 y 54 del expediente. 6 Folios 81-91 del expediente. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes7:

1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal Administrativo del Atlántico dejó constancia de que las partes no

advirtieron alguna irregularidad que invalidara la actuación. En tal forma, declaró saneadas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento procesal. Así mismo, indicó que el demandante no propuso excepciones.

2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera: […] El litigio va dirigido a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del proceso disciplinario adelantado contra el actor que culminó con el fallo de primera instancia de 25 de septiembre de 2014, que se ejecutó con la Resolución n.° 04497 de 30 de octubre de 2015, mediante el cual el Director General de la Policía Nacional ordena el retiro del servicio del señor ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ.

Lo anterior por considerar el demandante que la entidad accionada le vulneró el debido proceso al señor ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ, al ser juzgado con aplicación del procedimiento verbal descrito en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474/2011 sin considerar que la misma excluye dicho procedimiento para el tipo sancionatorio imputado al actor. De igual manera expone que se le vulneró el derecho de defensa al practicarse las diligencias sin escucharlo en descargos y desestimando la presencia del mismo (accionante), de su apoderado judicial o de su defensor de oficio. Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo. Así mismo, el Ministerio Público manifestó que no tenía objeción alguna al respecto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante8 como la entidad demandada9

presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y 7 Folios 190 a 192 del expediente. 8 Folios 206-210 del expediente. 9 Folios 200-205 del expediente. complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio10.

SENTENCIA APELADA11

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos: - El señor Esneyder Romero Sánchez fue notificado de todas y cada una de las actuaciones constitutivas del proceso disciplinario, por lo que se notó una abstención de su parte para ejercer sus derechos, pese a haberle sido dadas las garantías por parte de la Policía Nacional. - La conducta atribuida al demandante se encuentra contenida dentro del primer inciso del artículo 57 de la Ley 1474 de 201112, ya que fue sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Por tanto, el procedimiento verbal aplicado fue ajustado a la ley. - Al demandante se le notificó de forma personal las decisiones dentro del proceso y se le brindaron las oportunidades procesales pertinentes para ejercer sus derechos. Por el contrario, aquel desaprovechó, sin causa justificada, las posibilidades que tuvo para manifestar su disenso con las decisiones adoptadas en sede administrativa. - El término «persona ausente» señalado en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002 debe entenderse en su acepción jurídica y no de la forma literal como lo comprendió el demandante, puesto que la expresión no se refería a la no

asistencia del disciplinado, sino a la imposibilidad de encontrarlo y notificarlo del proceso, de tal manera que fuera necesario designarle un defensor.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN13

La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico fue apelada únicamente por la parte demandante. 10 Así se dijo en la sentencia de primera instancia. Folio 214, ibidem. 11 Folios 292-303, ibidem. 12 Por error el Tribunal mencionó el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, en vez de referirse al artículo 57 de la ley 1474 de 2011. La primera norma indica los criterios de la graduación de la sanción, mientras que esta última sí se relaciona con la procedencia del procedimiento verbal. 13 Folios 310-312, ibidem. Como argumentos de la impugnación, expuso, por una parte, que sí hubo violación del debido proceso, por cuanto el procedimiento verbal fue aplicado de manera incorrecta. Para ello argumentó que la falta atribuida consistente en la realización objetiva de una descripción típica no se adecuaba en algunas de las causales contenidas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, una vez transcribió dicha norma concluyó que el procedimiento verbal solo era aplicable cuando el sujeto fuera sorprendido en flagrancia y que la falta siempre fuera leve. Por la otra, dijo que en el evento de que el disciplinado no compareciera o no designare un defensor, era imperativo, conforme al artículo 17 de la Ley 734 de 2002, asignarle al investigado un defensor de oficio, el cual podía ser estudiante de Consultorio Jurídico. Sobre este aspecto, citó la sentencia 2012-00464 del 6 de

diciembre de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para demostrar sí había violación al debido proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación14. Así mismo, la entidad demandada efectuó las mismas consideraciones expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia15. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio16.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA17, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria 14 Folios 273 a 282, ibidem. 15 Folios 289-295, ibidem. 16 Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 296, ibidem. 17 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».

En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional

contra el patrullero Esneyder Romero Sánchez se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio:

FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME ACTO ADMINISTRATIVO

AL AUTO DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DE SANCIONATORIO 5 DE SEPTIEMBRE DE 201418 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 201419 (No se profirió decisión de segunda instancia, por cuanto el disciplinado no asistió a la audiencia y, por ende, no presentó el recurso de apelación). Imputación fáctica y jurídica del cargo Cargo único: único: Se confirmó tanto la «[…] El señor patrullero ESNEYDER ROMERO imputación fáctica como la al parecer, pasó por alto que la norma contenida jurídica. en este ordinal, que impone al servidor público, la obligación de coadyuvar con el buen funcionamiento del servicio y el eficiente cumplimiento de las tareas que la Constitución le ha confiado a la función pública, la cual se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio; toda vez que para la fecha de los hechos investigados como miembro de la Policía Nacional adscrito a la Subestación Salgar de la Policía Metropolitana de Barranquilla, en donde por ende debía cumplir sus funciones como policía, su deber constituía en la prestación de un eficiente servicio y para ello debía permanecer en el lugar asignado durante el transcurso del turno, hecho que en teoría no ocurrió, pues hasta este momento procesal se

tiene que el mencionado fue encontrado al parecer totalmente dormido en el lugar de facción donde prestaba su servicio como información, para la fecha 09 de noviembre de 2013, a las 03:20 horas en el primer turno de vigilancia. […] 18Folios 21 – 29 del expediente. 19 Folios 34-47, ibidem. Artículo 34: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: […]

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

Dicha imputación se hizo en concordancia, con lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar), que dispone lo siguiente: «Artículo 105. Abandono del puesto. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años. […]».

Culpabilidad: Culpabilidad: La comisión de la falta gravísima se imputó a La autoridad disciplinaria título de dolo. hizo la misma valoración de la culpabilidad en el acto sancionatorio de primera instancia.

Decisión sancionatoria de primera instancia: «ARTÍCULO PRIMERO: Responsabilizar disciplinariamente al Señor Patrullero ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ […] y en consecuencia imponer como sanción el correctivo de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, para ejercer cargos

públicos, por cuanto su conducta constituye falta disciplinaria como quedó expuesto en la parte motiva del presente fallo».

2. CUESTIONES PREVIAS. 2.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado20, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción 20 C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto

administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar, como lo hizo la primera instancia, los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario. 2.2 Sobre la no presentación del recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia. Al revisarse el expediente, la Subsección encontró que contra la decisión sancionatoria de primera instancia no se interpuso el recurso de apelación21, lo 21 En el folio 48 del expediente obra la constancia de ejecutoria, en la cual se dejó la evidencia de

que el señor Esneyder Romero Sánchez no interpuso el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia. cual, de conformidad con lo señalado en los artículos 7522 y 16123 del CPACA, era un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sin embargo, la entidad demandada, el Ministerio Público y el Tribunal de primera instancia no indicaron esta situación. Por el contrario, el a quo dejó constancia de que las partes no advirtieron alguna irregularidad que invalidara la actuación y declaró saneadas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento procesal. En ese sentido, pese al error de la primera instancia, la Sala considera que debe emitir un pronunciamiento de fondo por las siguientes razones: En primer lugar, la presentación del recurso de apelación contra el acto sancionatorio es un requisito de procedibilidad y el incumplimiento de dicha obligación no tiene el carácter de una excepción previa, conforme a lo preceptuado en el artículo 100 del Código General del Proceso24. 22 «ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador

regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [Negrillas fuera de texto]. 23 «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto». 24 «ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.» En segundo lugar, tampoco es una situación configurativa de nulidad, conforme a lo señalado en el artículo 133 del Código General del Proceso25. Sin embargo, si el incumplimiento del requisito al que se ha hecho mención pudiere considerase así, tampoco habría irregularidad si dicho asunto no se propuso oportunamente, conforme a lo indicado en el parágrafo de la aludida norma: «PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece».

En tercer y último lugar, la Sala considera que, si la primera instancia continuó el trámite del proceso conforme a la fijación del litigio, dicha cuestión quedó subsanada, a través del momento en que tiene lugar el control de legalidad. En efecto, el artículo 207 del CPACA dispone lo siguiente: ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [Negrillas fuera de texto].

En el caso concreto, la interposición del recurso de apelación contra el acto sancionatorio principal era un requisito que incumplió el demandante, aspecto que debió advertirlo el