CE-08001-23-33-000-2016-00057-01(AC)A-2017

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción

[S]e tiene que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pues le ha prestado el servicio de transporte para la realización de la diálisis RTS al señor Antonio María Muñoz Aparicio con un acompañante. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, antes que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa el cumplimiento del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se revocará el auto (…) proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, mediante el cual se sancionó con una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto al señor [J.J.A.M.], en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00057-01(AC)A

Actor: GLADYS LASTRA SARMIENTO COMO AGENTE OFICIOSA DE

ANTONIO MARÍA MUÑOZ APARICIO

Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto del 15 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, que sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto al señor José Jaime Azar Molina, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2016 por esa misma Corporación.

l. ANTECEDENTES La señora Gladys Lastra Sarmiento, como agente oficiosa del señor Antonio María Muñoz Aparicio, presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida y la salud, que estimó lesionados por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al negarse a suministrar el traslado en ambulancia o los gastos de transporte del paciente y un acompañante, para asistir a la diálisis programada por esa misma entidad cada dos días en la ciudad de Barranquilla. En la sentencia del 26 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se dispuso: “[…] PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de salud y a la vida del señor Antonio María Muñoz Aparicio, vulnerados por el Fondo de Pasivo Social de

Ferrocarriles Nacionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales para que autorice el suministro de los gastos de transporte del señor Antonio María Muñoz Aparicio con un acompañante para que pueda trasladarse desde su lugar de residencia hasta la entidad que le presta el servicio de diálisis las veces que este lo requiera, así como a cualquier otra institución prestadora de salud a la que deba asistir para tratar la enfermedad que padece.

[…]”. En escrito del 11 de noviembre de 2016 (fols. 1 - 2) la agente oficiosa solicitó que se promoviera incidente de desacato, teniendo en cuenta que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 1.1. Trámite procesal Mediante auto del 7 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico (fol. 24 reverso) requirió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que en el término de 2 días informara sobre el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de octubre de 2016. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través del Subdirector de Prestaciones Sociales (fols. 29 – 30 reverso), solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de tutela del 26 de octubre de 2016, en tanto dicha providencia no le fue notificada a la entidad, vulnerándosele de esta manera, los derechos al debido proceso y de defensa.

En auto del 14 de diciembre de 2016, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato contra el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por incumplimiento del fallo de 26 de octubre de 2016 (fol. 31 reverso). El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través del Subdirector de Prestaciones Sociales (fols. 45 – 46 reverso), solicitó que no se impusiera sanción alguna contra la entidad, en razón a que se ha cumplido con la decisión judicial y no se evidencia la existencia de ningún perjuicio ni la vulneración de derecho fundamental alguno. Manifestó que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es una entidad prestadora del servicio de salud, que contrató a la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A. para que prestara el servicio de manera directa a todos los usuarios de las extintas entidades, Puertos de Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encontrándose entre ellos el señor Antonio María Muñoz Aparicio. Por lo anterior, afirmó que dicha I.P.S. debe ser vinculada al presente trámite incidental. En este orden de ideas, señaló que la representante legal de la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A., a través de comunicación telefónica, informó al Fondo de Pasivo Social que los viáticos requeridos por el señor Antonio María Muñoz Aparicio le serían entregados en el transcurso de la semana. Sostuvo que la entidad no ha incurrido en ninguna conducta reprochable, toda vez que se han impartido las instrucciones correspondientes a la I.P.S. en mención,

con el fin de que preste la atención integral requerida por el paciente. 1.2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 15 de febrero de 2017 (fols. 53 a 56 reverso), sancionó por desacato al señor José Jaime Azar Molina, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto, por el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia proferida por esa misma Corporación el 26 de octubre de 2016. En primer lugar, el Tribunal negó la solicitud de nulidad por la falta de notificación del fallo de tutela a la entidad, pues mediante auto del 8 de febrero de 2016 se requirió al Secretario General de la Corporación para que allegara al expediente la constancia de notificación de la sentencia del 26 de octubre de 2016, el cual acreditó que el referido fallo se notificó, vía correo electrónico, a la entidad, el día 31 de octubre de 2016. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de la orden de tutela consideró que existe una responsabilidad subjetiva por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, puesto que no hay razones para incumplir la obligación que le asiste frente al suministro de los gastos de transporte al señor Antonio María Muñoz Aparicio, teniendo en cuenta que es su deber legal y constitucional garantizar la salvaguarda de los derechos amparados. Así las cosas, concluyó que la conducta omisiva y dilatoria sobre el cumplimiento

de la orden decretada en la sentencia de 26 de octubre de 2016, da lugar a la procedencia de la sanción por desacato. 1.3. Intervención posterior a la imposición de la sanción El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia solicitó que se revoque la sanción impuesta mediante auto de 15 de febrero de 2017 (fols. 64 a 66 reverso), con fundamento en lo siguiente: Reiteró que la entidad presta los servicios de salud a través de terceros contratados, por lo que para el caso en concreto, la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A., es la que actualmente está prestando el servicio al señor Antonio María Muñoz Aparicio, además, de ser ésta la obligada contractualmente de cubrir todos los niveles de atención que requieren los usuarios. Señaló que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia realiza los seguimientos necesarios a la citada I.P.S., por medio del médico especialista división Magdalena, a quien al solicitársele información sobre el caso del accionante, respondió que el servicio de transporte se le ha estado prestando al usuario los días martes, jueves y sábado, ida y vuelta de su residencia al lugar donde se le está suministrando el servicio de diálisis RTS, desde el 11 de febrero de 2017. Finalmente, sostuvo que la entidad no está incurriendo en desacato, en tanto ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 26 de octubre de 2016, al impartir las instrucciones correspondientes a la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A. para que preste al accionante la atención solicitada.

ll. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “[…] Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico

quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”1. Así mismo, esa Corporación ha resaltado en diversas oportunidades2 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da 1 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014.

lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”3. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. 2.1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, al señor José Jaime Azar Molina, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2016 por esa misma Corporación. En el presente caso la agente oficiosa solicitó la apertura del incidente de desacato, al considerar que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 26 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, en la que ordenaba al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia lo siguiente: “[…] Segundo: […] que autorice el suministro de los gastos de transporte del señor Antonio María Muñoz Aparicio con un acompañante para que pueda trasladarse

desde su lugar de residencia hasta la entidad que le presta el servicio de diálisis las veces que este lo requiera, así como a cualquier otra institución prestadora de salud a la que deba asistir para tratar la enfermedad que padece. […]”. El Tribunal Administrativo del Atlántico en el auto proferido el 15 de febrero de 2017 sancionó al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ya que pese a los requerimientos que se realizaron por esa Corporación dentro del trámite incidental por desacato para que acreditara el cumplimiento de lo ordenado, dicha entidad no demostró haber cumplido el fallo de tutela. 3 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ahora bien, encontrándose en trámite para revisar en sede de consulta la sanción impuesta, la Sala observa que, a folios 64 a 66 del expediente, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia solicitó que se revoque la decisión, teniendo en cuenta que se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Al respecto señaló que, a través de memorando remitido por el médico especialista división Magdalena, se demuestra que la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A. presta el servicio de salud al señor Antonio María Muñoz Aparicio y que le ha proporcionado a éste el servicio de transporte ida y vuelta de su residencia al lugar donde se le realiza la diálisis RTS, desde el 11 de febrero de

2017. Para acreditar sus afirmaciones, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia aportó los siguientes documentos:  Copia de la consulta en línea realizada sobre el estado del señor Antonio María Muñoz Aparicio como cotizante del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia (fol. 67), en la que se señala: “[…] Resultados de la consulta del cotizante:

Nombre: Muñoz Aparicio Antonio María Fecha de nacimiento: 23/05/1942

Fecha de afiliación: 01/07/2000

Punto de Atención: Barranquilla (Atlántico)

Ciudad: Barranquilla (Atlántico)

Estado: Activo

Carnet: 50417

Parentesco: Pensionado por jubilación Tipo de afiliado: Pensionado

Plan: PAC

Entidad: Puertos de Colombia […]”.  Copia del memorando DBA-20173450000463 remitido por un médico especialista al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en respuesta al incidente de desacato de la referencia (fol. 68), en el que indica lo siguiente: “[…] Dando respuesta a incidente de desacato de tutela [...] accionante la señora Gladys Lastra actuando como agente oficioso de Antonio María Muñoz […], me permito comunicarle que al usuario y su acompañante se le está prestando el servicio de transporte ida y vuelta desde su lugar de residencia hasta el lugar donde se le está prestando el servicio de diálisis RTS, desde el día 11 de febrero de 2017.

Por lo anterior, se aporta evidencia de planilla de transporte firmada por el

paciente, por lo tanto este incidente de desacato no aplicaría ya que se le está brindando el servicio los días martes, jueves y sábados. […]”.  Copia de la minuta de reporte de paciente, de la I.P.S. Organización Clínica General del Norte S.A., firmada por el señor Antonio María Muñoz Aparicio, los días 11, 14 y 16 de febrero de 2017 (fol. 69). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 26 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pues le ha prestado el servicio de transporte para la realización de la diálisis RTS al señor Antonio María Muñoz Aparicio con un acompañante. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, antes que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa el cumplimiento del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se revocará el auto de 15 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, mediante el cual se sancionó con una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y un día de arresto al señor José Jaime Azar Molina, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el auto de 15 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural, mediante el cual se impuso la sanción de 2 salarios mínimos legales mensuales y un día de arresto al señor José Jaime Azar Molina, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER