CE-08001-23-33-000-2016-00061-01(AC)-2017

AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA - Finalidad

[L]a agencia oficiosa en la acción de tutela tiene como fin la efectiva protección de los derechos fundamentales ajenos, por cuanto el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa por determinada condición o evento, como se presenta en el caso en concreto, pues de lo expuesto en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que [C.A.F.H.] cuenta con 8 años de edad, por lo que su progenitora [S.B.H.V.] actúa como su agente oficiosa para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados en esta acción constitucional. A lo anterior se debe agregar que teniendo en cuenta que se trata de una madre quien solicita la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor, de conformidad con el artículo 306 del Código Civil cualquiera de los padres ostenta la condición de representante legal del menor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 306 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la legitimación en la causa por activa en la interposición de la acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza en los derechos fundamentales del niño, ver la sentencia T-462 de 1993,

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, de la Corte Constitucional.

MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN /

INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL PLAN DE SERVICIOS MÉDICOS DE

LOS DOCENTES DEL MAGISTERIO / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS NO

INCLUÍDOS EN EL POS

[A]l realizar un análisis del caso en concreto se evidencia que el menor [C.A.F.H.], cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para dejar de aplicar las normas del Plan de Servicios Médicos de los docentes del Magisterio, por lo que sin importar si el medicamento ordenado por el médico tratante se encuentra o no excluido del contrato y los pliegos de condiciones del servicio de salud de los docentes, la accionada debe administrarlo de manera oportuna e ininterrumpida, máxime cuando la parte actora es sujeto de especial protección y requiere de atención integral, pues lo que se debe privilegiar es el goce efectivo de los derechos fundamentales. Cuestiones relativas a ausencia de recursos económicos o que no hace parte de las coberturas, son argumentos que no son de recibo cuando se trata de proteger sujetos que se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta, como ocurre con el niño (…) es deber de la entidad accionada prestar una atención integral al menor [C.A.F.H.], lo que comprende la entrega del medicamento “Creon 25000”, el suplemento “Pediasure en polvo” y el suministro del “Nebulizador de alta potencia”, entre otros, ordenados por el médico tratante, aun cuando se encuentren excluidos del Plan de Servicios de Salud de los docentes del Magisterio, teniendo en cuenta que el agenciado es un menor de edad que requiere de una especial protección por las afecciones que padece. (…) se confirmará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la agente

oficiosa, y se accederá a la solicitud de atención médico integral, tratándose de un menor de edad que requiere de especial protección por la enfermedad que padece “fibrosis quística” de carácter degenerativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - ARTÍCULO 24 / ACUERDO 04 DE 2004 DEL MINISTERIO DE EDUCACION / GUÍA DE ATENCIÓN AL USUARIO 2012 - 2016

DEL FOMAG NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el tema de especial protección a los derechos de los niños como sujetos especiales por su condición de debilidad manifiesta. Así mismo, estudia las generalidades del régimen de seguridad social en salud de los docentes y reitera las reglas establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar el régimen de exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, al respecto, ver la sentencia T-160 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00061-01(AC) Actor: SARA BELÉN DE LA HOZ VÁSQUEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

CAMILO ANDRÉS FERRER DE LA HOZ

Demandado: CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, FIDUPREVISORA, PROGRAMA ESPECIAL MAGISTERIO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado1 procede a decidir la impugnación presentada por la Organización Clínica General del Norte S.A. contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, sección “C” Escritural, dentro de la acción de tutela de la referencia, que decidió acceder al amparo constitucional solicitado y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO.- TUTELAR el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y dignidad humana en favor del menor CAMILO ANDRÉS FERRER DE LA HOZ, de conformidad con las razones anotadas en precedencia. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. TERCERO. ORDENAR a la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. o a quien haga sus veces, para que, si aún no lo ha hecho, proceda a entregar a la señora SARA BELÉN DE LA HOZ VÁSQUEZ o a quien ella designe para tal efecto, el medicamento denominado CREON 25000, el suplemento PEDIASURE EN POLVO y un NEBULIZADOR DE ALTA POTENCIA, en la forma y cantidades dispuestas por los Médicos

Tratantes. El suministro de los medicamentos e insumo médico se realizará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo. La ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. podrá repetir contra el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA por los costos en que haya incurrido y que de acuerdo con la regulación y contrato vigente entre las partes, no le corresponda asumir. CUARTO. NEGAR la solicitud de tratamiento integral formulada por la actora en esta instancia, por los motivos expuestos en la presente providencia. Sin embargo la Sala conmina a la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. a abstenerse de vulnerar de forma injustificada los derechos fundamentales de menor CAMILO ÁNDRES FERRER DE LA HOZ y, en consecuencia, respecto a la patología Fibrosis Quística, prestar los servicios requeridos por la misma de forma oportuna, eficiente y de calidad. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relatados por la agente oficiosa Indica que su hijo cuenta actualmente con 8 años de edad y presenta la enfermedad diagnosticada como “Fibrosis quística”. Que debido a su condición y patología es un paciente con peso y talla baja, por lo que el médico tratante ordenó el medicamento denominado Creon 25000, el suplemento Pediasure en polvo y un nebulizador de alta potencia.

Aduce que las prescripciones y solicitudes fueron radicadas, sin haber obtenido respuesta para el momento de la presentación de la solicitud de amparo. Advierte que la enfermedad de su hijo menor es degenerativa, por lo que requiere con urgencia el suministro del medicamento, el suplemento y el nebulizador ordenado

por el médico tratante, y que al ser una familia de bajos recursos económicos no le es posible costear tal tratamiento.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la agente oficiosa, las entidades accionadas con la demora en la entrega del medicamento, el suministro y el nebulizador ordenado por el médico tratante, han vulnerado los derechos fundamentales de Camilo Andrés Ferrer de la Hoz, lo que ocasiona un perjuicio irremediable para el menor.

3. Pretensiones La accionante formuló en su escrito de tutela las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el derecho fundamental a la salud, vida en condiciones dignas, integridad humana, derechos del menor Camilo Andrés Ferrer de la Hoz.

2. Dígnese ordenar a la Clínica General del Norte – Fiduprevisora – Programa Especial del Magisterio a la brevedad posible suministrar al menor CAMILO ANDRÉS FERRER DE LA HOZ, PEDIADURE – CREON – NEBULIZADORES DE ALTA POTENCIA, ordenados por su médico tratante.

3. Así mismo se ordene brindarle un tratamiento integral de acuerdo a su patología ya que es una enfermedad de tipo degenerativo.

4. Autorizar sin dilación alguna todo lo que a futuro requiera el paciente prescrito por sus médicos tratantes de acuerdo a la patología que presenta.”

4. Pruebas relevantes i) Copia de examen practicado al menor Camilo Andrés Ferrer de la Hoz, en el que se diagnostica con “Fibrosis Quísticas de origen Caucásico”

(folio 12 del cuaderno 1). ii) Orden médica de 6 de octubre de 2016 por el médico tratante del

nebulizador de alta potencia (folio 13 del cuaderno 1). iii) Copia de la historia clínica del agenciado de 11 de octubre de 2016 donde se indica como plan de manejo de la patología el suministro de “CREON 25000 U DAR 7 CAPS AL DÍA, PEDIASURE POLVO DAR 2 VASOS AL DÍA” (folios 14 y 15 del cuaderno 1). iv) Orden médica de 11 de octubre de 2016 donde el médico tratante formula CREON 25000 en cápsulas y PEDIASURE en polvo (folio 18 del cuaderno 1).

5. Oposición 5.1. Respuesta de la FIDUPREVISORA, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicita que se desvincule a esta entidad de la acción de tutela, por considerar que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues indica que ha cumplido a cabalidad las obligaciones contractuales y legales de la Ley 91 de 1989, como quiera que el agenciado está en calidad de beneficiario activo.

Aduce que como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha cumplido con la contratación de las entidades prestadores del servicio de salud para los docentes, por lo que es la Unión Temporal Región 3 la que tiene a cargo la prestación de los servicios de salud a través de la Clínica General del Norte, quien es la que ordena y autoriza la entrega de los medicamentos. Señala que de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil, está encargada de garantizar la prestación del servicio médico asistencial del personal docente, no

obstante, únicamente tiene a su cargo el trámite contractual de las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo y de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta para el efecto, por lo que no tiene la obligación de prestar los servicios médicos que por ley están reservados dentro del marco de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, agrega, la prestación del servicio médico se encuentra a cargo de las entidades contratadas para ello y que a su vez se encuentran debidamente autorizadas por la ley. 5.2. Respuesta de la Clínica del Norte S. A. El director médico del programa Magisterio Atlántico de la Organización Clínica General del Norte solicita que se denieguen las pretensiones de la tutela, por considerar que ha suministrado al agenciado la totalidad de los servicios médicos que le han sido prescritos por los médicos tratantes. Afirma que lo anterior se puede constatar con la historia clínica del menor, en la que se evidencia la atención por parte de los médicos especialistas y el cumplimiento de los procedimientos realizados por los médicos tratantes, de acuerdo a lo estipulado en el contrato y los pliegos de condiciones que regulan la prestación de los servicios médicos de los docentes. Afirma que nunca se ha opuesto al suministro del medicamento CREON 25000, contrario a ello, ha adelantado los trámites para su entrega en razón a que es un medicamento de difícil rotación y no se encuentra en cualquier farmacia. Ahora, frente al suministro de PEDIASURE en polvo y el NEBULIZADOR DE ALTA POTENCIA, aduce que por ser elementos que se encuentran fuera del contrato y del plan de beneficios que regulan la prestación de servicios de salud

de los docentes, no es posible su entrega por exclusiones elaboradas por la misma Fiduprevisora. Advierte que los complementos alimenticios son una exclusión del contrato y los pliegos de condiciones, máxime cuando no corresponden a elementos propios de un servicio de salud o medicamentos, por lo que la responsabilidad de estos recae en los familiares del paciente suministrado y que el nebulizador no es una obligación de la accionada, pues en el caso de que el menor requiera terapias, estas pueden ser practicadas por la entidad en su sede. Finalmente, arguye que si se ordenara la entrega de los medicamentos e insumos solicitados, se le faculte para el recobro del valor de los servicios que se suministren al menor a la FIDUPREVISORA, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es esta la entidad que rige la prestación de los servicios y estipula los pliegos de condiciones y el contrato.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, en sentencia de 2 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana del menor Camilo Andrés Ferrer de la Hoz, quien actúa por intermedio medio de su progenitora en calidad de agente oficiosa.

Considera que se cumplen los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para el acceso a medicamentos no contemplados en el POS, los cuales son plenamente aplicables a los beneficiarios del plan de servicios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Señaló que la Organización Clínica General del Norte S.A. puede repetir contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA, por los costos

en que haya incurrido y que no deba asumir de acuerdo al contrato suscrito para la prestación del servicio de salud a los docentes del Magisterio. Por último, frente a la solicitud de tratamiento integral para el menor adujo que no era posible teniendo en cuenta que no existe vulneración actual del derecho a la salud por omisión en la prestación de tratamiento integral, pues no se evidencia que se le hayan negado o se encuentre pendiente el suministro de otros medicamentos o práctica del procedimiento para el tratamiento de su patología.

7. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Organización Clínica General del Norte S.A. impugnó la decisión del a quo, y argumentó lo siguiente: Indica que no ha vulnerado los derechos fundamentales del menor y, por el contrario, siempre ha suministrado la atención médica que requiere enmarcada dentro del plan de atención en salud de los docentes. Aduce que nunca ha negado el suministro de medicamento Creon y que el mismo se encuentra disponible para su entrega bajo la denominación de “pancreatina”, que es el mismo principio activo del Creon y que cumple la misma finalidad.

Por otro lado, afirma que no es posible la entrega del nebulizador de alta potencia, pues no es obligación de esta entidad suministrarlo, por lo que debe ser cubierto por los familiares del menor. Aduce que este equipo no está contemplado dentro del plan de beneficios y que si el médico tratante lo ordena, puede ordenar la totalidad de las terapias que requiera a través de su departamento de fisioterapia. Frente al complemento alimenticio Pediasure, señala que son una exclusión del

contrato y los pliegos de condiciones y que son elementos que no corresponden a un servicio de salud o medicamento, por lo que corresponde el suministro de estos a los familiares. Finalmente, expone que ha cumplido con su obligación de prestar los servicios de salud, sin embargo, no le es posible el suministro de servicios o elementos que son una clara exclusión del contrato y los pliegos de condiciones que regulan la prestación de los servicios de salud de los docentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” al conceder el amparo solicitado, o si por el contrario debió negarse la tutela toda vez que los suministros ordenados al menor Camilo Andrés Ferrer de la Hoz para el tratamiento de su patología (fibrosis quística), están excluidos del plan de beneficios médicos del Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

3. Cuestión previa. La agencia oficiosa en tutela La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para solicitar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 expone lo siguiente: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)”. Para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela es necesario que tal manifestación sea expresa o se infiera claramente que se actúa como agente oficioso de otra persona y que el agenciado se encuentre en imposibilidad de promover directamente la acción de tutela. No obstante, la Corte Constitucional ha expuesto que para agencias derechos del menor de edad no aplica tal rigorismo procesal, por cuanto ello es evidente tratándose de los niños. En ese sentido, el artículo 44 de la Constitución Política consagra la necesidad de defensa de los menores, sin que interese una especial calificación del sujeto que la promueva, por lo que esa Corporación en Sentencia T-462 de 19932, dispuso lo siguiente: “cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de 2 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, v.gr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial (…)”. En efecto, la agencia oficiosa en la acción de tutela tiene como fin la efectiva protección de los derechos fundamentales ajenos, por cuanto el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa por determinada condición o evento, como se presenta en el caso en concreto, pues de lo expuesto en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que Camilo Andrés Ferrer de la Hoz cuenta con 8 años de edad, por lo que su progenitora Sara Belén de la Hoz Vásquez actúa como su agente oficiosa para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados en esta acción constitucional. A lo anterior se debe agregar que teniendo en cuenta que se trata de una madre quien solicita la protección de los derechos fundamentales de su hijo menor, de conformidad con el artículo 306 del Código Civil cualquiera de los padres ostenta la condición de representante legal del menor.

4. De los derechos de los niños La Constitución Política en su artículo 44 estableció que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, su condición de vulnerabilidad e indefensión exige del estado especial atención a sus necesidades. La Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2012 manifestó lo siguiente:

“Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales”. La principal tarea del Estado es otorgar un trato preferente a los menores que responda a los principios de protección de las necesidades básicas y a su desarrollo integral. La Constitución Política en su artículo 13 estableció que el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-736 de 2013, reiterando su

jurisprudencia, que los niños y niñas son sujetos de especial protección, motivo por el cual consideró que la evaluación de los perjuicios ocurridos a este grupo de la población debe realizarse de manera preferente en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de sus derechos. La Convención Internacional de los Derechos del Niño3 establece que los niños mental o físicamente impedidos deberán disfrutar de una vida plena y decente que asegure su dignidad y les permita llegar a bastarse a sí mismos. Esta convención reconoce el derecho de los niños en situación de discapacidad a recibir cuidados especiales y protección por parte del Estado. El artículo 24 de la citada Convención reconoce los derechos de los niños de disfrutar del más alto nivel de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Establece las medidas que deberán implementarse para la protección de este derecho, en los siguientes términos: (…) Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de 3 Aprobada por medio de la Ley 12 de 1991. la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar

atención sanitaria prenatal y post-natal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia”. Los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales y el Estado, la familia y la sociedad tienen la obligación de protegerlos para asegurar su desarrollo físico y mental.

5. Régimen de seguridad social en salud de los docentes. Vinculatoriedad de las reglas establecidas por la Corte constitucional para inaplicar el régimen de exclusiones del POS La Corte Constitucional en sentencia T-547 de 20144 dispuso que “en armonía con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el régimen general de seguridad social no se aplica a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. De acuerdo con ello, la prestación del servicio de salud de los docentes del sector público y sus beneficiarios se regula de acuerdo a sus propios estatutos” Agregó que "a través de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica y se estableció como uno de los objetivos, garantizar la prestación de los servicios

médicos que requieran los docentes y sus beneficiarios(…)”. 4 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva En cumplimiento de lo anterior, el FOMAG garantiza la prestación del servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios, a través de distintas instituciones prestadoras de salud (IPS) ubicadas en todas las regiones del país y que son vinculadas a la Fiduprevisora S.A., de conformidad con los presupuestos que regulan la contratación estatal. Actualmente, la regulación de este servicio se encuentra dispuesta en el Acuerdo 04 de 20045y en la guía de atención al usuario 2012 -20166 Conforme a ello, los docentes y sus beneficiarios pueden acceder a todos los servicios médicos prescritos por el médico tratante y que no se encuentren excluidos de manera expresa en la guía de atención al usuario. En este sentido el literal L de este documento señala: “Todo lo que no esté expresamente excluido se considera incluido”. (…) Ahora bien, aunque en principio el FOMAG puede establecer autónomamente el contenido del plan de beneficios médicos, esta Corporación ha señalado que “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política7”. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional8 ha garantizado el derecho a la salud de algunos beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando sus respectivas IPS negaron la prestación de los servicios médicos que requerían para la recuperación de las patologías que presentaban, bajo el argumento de que no se encontraban incluidos en la cobertura del plan de beneficios. Para ello, aplicó la línea jurisprudencial relativa a la inaplicación del

régimen de exclusión del POS, y que fue ampliamente desarrollada anteriormente (supra páginas 8 y 9). De esta manera en la sentencia T-592 de 20079 la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a salud de una menor de edad, hija de una docente 5 “Por medio del cual se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 6 Disponible en www.fomag.gov.co. Consulta realizada el 3 de julio de 2014 10:20 a.m. 7 Sentencia T515A-2006 MP Eduardo Cifuentes Muñoz 8 En este sentido ver las sentencias T-644 de 2010; T-318A-2009 MP Jorge Iván Palacio Palacio. 9 MP Rodrigo Escobar Gil vinculada a la Secretaría de Educación del Tolima, a quien el médico tratante le había prescrito el medicamento “somatropina recombinante” para el manejo del “trastorno de crecimiento” que presentaba. La EPS negó el suministro de este medicamento bajo el argumento de que estaba excluido del plan de beneficios médicos establecidos en el contrato suscrito con la Fiduprevisora S.A. En esta oportunidad, la Corte Constitucional precisó: “Si bien la Corporación ha reconocido el carácter excepcional del régimen del magisterio que se desprende del artículo 279 de la ley 100 de 1993, también ha aclarado que tal naturaleza no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política. Así las cosas, si bien el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser analizada a la luz de la jurisprudencia

constitucional sobre la inaplicación del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, como quiera que la lógica que subyace a la elaboración del plan de servicios del Fondo del Magisterio es, en líneas generales, la misma que irradia la concepción del Manual de Procedimientos del Régimen General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, el juez constitucional se encuentra facultado para inaplicar las cláusulas de exclusiones y limitaciones del catálogo de servicios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando encuentre reunidos los requisitos delineados por la jurisprudencia constitucional, para dar aplicación directa a la Constitución Política y amparar el derecho a la salud, bien porque se considere fundamental por tratarse de sujetos de especial protección o porque se encuentre en conexidad con otros derechos de tal naturaleza”. De acuerdo con lo anterior, las personas vinculadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, tienen derecho a acceder a los servicios médicos que “requieren con necesidad” aun cuando no hagan parte de la cobertura de plan de beneficios médicos de dicho Fondo. Para tal efecto, el juez constitucional deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales