CE-08001-23-33-000-2016-00078-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Existencia de otro medio de defensa judicial [L]a tutela en casos de retén social, es procedente para proteger los derechos de ciudadanos en condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse ante la reestructuración o liquidación de entidades públicas, procesos que culminan prontamente, lo que haría que los mecanismos ordinarios perdieran su idoneidad y eficacia para la protección de aquellos ciudadanos, lo que activa la procedencia de la tutela, pero en el caso concreto, para este juez constitucional está probado que el [actor] para el año 2016, tenía 36 años de edad y, si bien, es padre cabeza de familia, como se desprende de los documentos aportados por este, la terminación de su vínculo laboral, no obedeció a una restructuración o liquidación de una entidad pública lo que impide ser beneficiario de un retén social (…) el escenario natural para cuestionar el despido injusto que el tutelante sufrió, es la jurisdicción ordinaria laboral, por haber tenido un contrato de trabajo con una empresa privada, como lo es la Unión Temporal Seguridad Integral 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de subsidiariedad se pueden consultar, los siguientes fallos de tutela, proferidos durante el año 2016; así: El 21 de julio, exp. 11001-03-15-000-2016-00799-01; M.P., LUCY o. del 21 de septiembre, exp.

25000-23-36-000-2016-01491-01; M.P., Rocío Araújo Oñate. El 14 de octubre, exp. 11001-03-15-000-2016-02608-00, M.P., Alberto Yepes Barreiro, del 24 de noviembre, exp. 11001-03-15-000-2016-03004-00, M.P., Carlos Enrique Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C.; veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00078-01(AC)

Actor: FRANK EDWARD CAMARGO JULIO Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Y OTROS Decide la Sala la impugnación1 presentada por el apoderado judicial del señor FRANK EDWARD CAMARGO JULIO, contra el fallo del 16 de noviembre de 1 Fl. 135. 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección C, por medio del cual declaró, por un lado, la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio del Interior y la Unidad Nacional de Protección y, por el otro, la improcedencia de la acción por no superar el requisito de subsidiariedad frente a la Unión Temporal Seguridad Integral 2016.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El apoderado judicial del señor FRANK EDWARD CAMARGO JULIO, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo digno y al debido

proceso que consideró vulnerados por la Unidad Nacional de Protección, el Ministerio del Interior y la Unión Temporal Seguridad Integral 2016. 1.1. Hechos de la acción y vulneración La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) El tutelante suscribió contrato de trabajo por duración de la obra o labora contratada, con la empresa Unión Temporal Seguridad Integral 2016, el 10 de marzo del año pasado; cuyo objeto fue: «La prestación del servicio de escolta para la defensa y protección a la vida, integridad y seguridad social del esquema de seguridad: ARMANDO DE ORO IBAÑEZ…».2 b) Lo anterior en ejecución del contrato de prestación de servicios de seguridad No. 508 de 2016,3 suscrito entre la Unidad Nacional de Protección y la mencionada Unión Temporal. c) Indicó el apoderado del tutelante que el 28 de junio de 2016, el señor CAMARGO JULIO fue notificado de la terminación de su contrato «…SIN JUSTA CAUSA…», siendo despedido el 7 de julio, desconociendo lo que denominó «… RETEN SOCIAL – PADRE DE HOGAR…» por tener cinco hijos y dos días del nacimiento de su Chisthofer Camargo Gaitán, a pesar de haberle informado previamente a su empleador. d) También puso de presente, que fue despedido pese a estar cubierto por el fuero circunstancial, toda vez que el sindicato al que pertenecía el tutelante había presentado pliego de petición a la Unión Temporal en junio de 2016.4 2 Fls. 27 – 36. 3 Oferente ganador del proceso de selección abreviada PSA-UNP-004-2016, por medio del cual la

Unidad Nacional de Protección, buscó contratar la «Prestación de servicios para la provisión, implementación y operación de hombres de protección, que requiera la unidad nacional de protección, en desarrollo del programa de protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de las personas, grupos, comunidades y convenios a cargo de la entidad». Fuente: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-18-4636351 4 Fls. 62 – 63. 1.2. Pretensión constitucional Con la presente acción, el apoderado judicial del señor CAMARGO JULIO, solicitó:

«1.- Se DECLARE EL AMPARO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL MÍNIMO VITAL, DERECHO AL

TRABAJO, AL DEBIDO PROCESO CONEXO AL DERECHO

FUNDAMENTAL DEL RETEN SOCIAL QUE AMPARA Y ES CONEXO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA ALIMENTACIÓN, SEGURIDAD SOCIAL CONEXO A LA VIDA Y DIGNIDAD HUMANA DE LOS 5 HIJOS MENORES DEL ACCIONANTE QUIEN ES PADRE CABEZA DE FAMILIA. 2.- Se ORDENE A LOS ACCIONADOS AL REINTEGRO DEL ACCIONANTE por las razones expuestas en el acápite de los Hechos».5

2. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección C, mediante auto del 2 de noviembre de 2016, admitió la tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar como demandados al Ministro del Interior, al Director de la Unidad Nacional de Protección y al representante legal de la Unión Temporal Seguridad

Integral 2016.6 Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.7

3. Intervenciones. 3.1. Unidad Nacional de Protección La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de UNP, contestó la tutela,8 explicó que dentro de sus funciones legales y constitucional tiene por objeto «…brindar de manera especial protección a las poblaciones que así lo requieran, ésta presta el servicio de protección con personal propio de la Entidad o con operadores privados (Unión Temporal o Consorcio), que para el caso en particular y en asocio con otras empresas del mismo sector, conformaron la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD INTEGRAL, con el fin de contratar con la UNP la prestación de los servicios de seguridad para la provisión, implementación y operación de esquemas de protección…».9

La UNP suscribió el contrato de prestaciones de servicios con la anterior unión temporal, la que es autónoma e independiente para realizar las contrataciones de su personal, sin que exista ninguna intervención la entidad pública. 5 Fl. 6. Mayúscula sostenida y cursiva del texto. 6 Fls. 93 – 94. 7 Fls. 95 -106. 8 Fls. 107 – 109. 9 Negrilla del original. Luego, manifestó que se debe declarar la improcedencia de la tutela, toda vez que no cumple con requisito de subsidiariedad, pues de lo hechos de esta, se evidencia que se está buscando un reintegro por un presunto despido sin justa causa, el cual se debe plantear ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional, donde posee los mecanismos de defensa judicial necesarios para controvertir la

desvinculación de su trabajo por parte de la Unión Temporal Seguridad Integral 2016. Finalmente, solicitó la desvinculación de la UNP, por cuanto ella no ha vulnerado derecho fundamental alguno y el vínculo laboral era con la mencionada unión temporal privada. 3.2. Ministerio del Interior El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del presente ministerio allegó escrito con el que solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los hechos que dieron origen a esta no guardan relación con su marco funcional (Decreto Ley No. 2893 de 2011).10 3.3. Unión Temporal Seguridad Integral 2016 La anterior empresa a pesar de haber sido notificada en debida forma, no intervino en el trámite.

4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección C, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016, por un lado, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio del Interior y la Unidad Nacional de Protección y, por el otro, la improcedencia de la acción por no superar el requisito de subsidiariedad frente a la Unión Temporal Seguridad Integral.11

Al estudiar las pruebas allegadas y los argumentos dados por los intervinientes, determinó que las entidades públicas demandadas en presente acción constitucional, no tenían legitimación en la causa por pasiva; el Ministerio del Interior, por cuanto al revisar el artículo 2 del Decreto Ley 2893 de 2011, dentro de sus funciones no se encontró «…la prestación del servicio de escolta en el marco de protección de esquemas de seguridad…» y, en cuanto a la UNP, expresó que

se encontró acreditado en el proceso que la relación laboral del tutelante era la Unión Temporal de Protección Integral 2016 y no con la mencionada entidad pública. Luego, relacionó el material probatorio allegado por el tutelante y realizó una valoración crítica sobre estas, a partir de lo cual concluyó, lo siguiente: 10 Fls. 112 – 113. 11 Fls. 114 - 121. - Se acreditó que el tutelante tuvo una relación laboral con la Unión Temporal Seguridad Integral 2016, por espacio de 3 años y 6 meses, «…finalizando su relación laboral el día 28 de junio de 2016, despido que aduce se dio sin justa causa». - No hay certeza respecto del despido, pues no hay prueba del mismo dentro del expediente; peso a ello, en vista que la unión temporal no intervino, aplicó la presunción de veracidad, establecida en el artículo 20 del Decreto No. 2591 de 1991. - Finalmente, explicó que en el proceso no existen elementos de juicios necesarios para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permite la procedencia de la tutela como un mecanismo transitorio, toda vez que «…resulta improcedente ordenar, en sede de tutela el reintegro del actor y su vez entrar a determinar si se está frente a un despido injustificado, para lo cual debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a través de los mecanismos establecidos por la ley». Bajo los anterior argumentos, el a quo de tutela, declaró la improcedencia de la presente acción constitucional, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.

5. Impugnación

El apoderado judicial del señor CAMARGO JULIO inconforme con la anterior decisión la impugnó.12 Como argumentos para solicitar la revocatoria del fallo de tutela primera instancia, manifestó, primero, que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la tutela si es procedente para proteger a padres de familia cabezas de hogar, que estén amparados por lo que denominó «…RETEN SOCIAL…» (No especifica sentencia alguna sobre el tema). Se indicó que la autoridad judicial de primera instancia omitió hacer un pronunciamiento sobre la responsabilidad de la Unión Temporal demandada y que en consideración del apoderado del tutelante la Unidad Nacional de Protección, también debe responder por el principio de solidaridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199113, el artículo 12 Fl. 135. 13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201514 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200315 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención del accionado, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquella se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos invocados por el accionante, por parte de las

entidades cuestionadas con la presente tutela.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente primario le confirió.

5. El caso concreto Para este juez constitucional una vez estudiadas la impugnación, la tutela, la contestación a la misma, las pruebas allegadas, confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional, por las siguientes razones:

En la impugnación, el apoderado del tutelante, buscó justificar la procedencia de la tutela en el presente caso, indicando que la jurisprudencia constitucional ha establecido que esta si es procedente para proteger a padres de familia cabezas de hogar, que estén amparados por lo que denominó «…RETEN SOCIAL…», sin especificar fallo alguno. 14 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 15 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». Para la Sala en el presente caso, no se dan los requisitos para esa procedencia como lo plantea el impugnante, en razón a que sobre el tema del retén social, la Corte Constitucional en sede de tutela (455 de 26 de mayo de 2011) recordó que la misma se puede promover de forma excepcional, en los siguientes términos: «La Corte Constitucional se ha referido al tema en diversas ocasiones16 precisando que en éstos casos por estar en juego los derechos fundamentales de sujetos de especial protección y por las circunstancias propias de los procesos de reestructuración y liquidación, es procedente la acción de tutela para garantizar la aplicación de las normas del retén social a las categorías señaladas en la Ley 790 de 2002. Al respecto esta Corporación señaló en sentencia T-034 de 2010 señaló: “Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo

contencioso administrativa, según el caso17. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados del “retén social”, por las siguientes razones: (i) Las personas beneficiarias del “retén social” están en “condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse (sentencia SU-389 de 2005)”. (ii) Como los beneficios del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente, la jurisdicción ordinaria y/o contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios.”18».19 De lo anterior, es evidente que la tutela en casos de retén social, es procedente para proteger los derechos de ciudadanos en «…condiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; disminuidos físicos y mentales o estar próximos a pensionarse» ante la reestructuración o liquidación de entidades públicas, procesos que culminan prontamente, lo que haría que los mecanismos ordinarios perdieran su idoneidad y eficacia para la protección de aquellos ciudadanos, lo que activa la procedencia del tutela.

16 «T-034 de 2010, T-645 de 2009, T-178 de 2009, SU-388 de 2005, SU389 de 2005 entre otras». 17 «Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras». 18 «Ver sentencia T-034 de 2010». 19 Énfasis propio. Pero en el caso concreto, para este juez constitucional está probado que el señor FRANK EDWARD CAMARGO JULIO para el año 2016 tenía 36 años de edad20 y, si bien, es padre cabeza de familia, como se desprende de los documentos aportados por este, la terminación de su vínculo laboral, no obedeció a una restructuración o liquidación de una entidad pública (Ley 790 de 2002)21, lo que impide ser beneficiario de un retén social. En vista de lo anterior, para la Sala el escenario natural para cuestionar el despido injusto que el apoderado del tutelante indicó sufrió su poderdante, es la jurisdicción ordinaria laboral, por haber tenido un contrato de trabajo con una empresa privada, como lo es la Unión Temporal Seguridad Integral 2016, visible a folios 27 a 36 y, finalmente, frente a la presunta responsabilidad solidaria de la UNP, que alega en el tutelante en la impugnación, será la jurisdicción ordinaria, como su juez natural, la encargada concluir si esta se presenta o no, en el caso concreto. Por los anteriores argumentos, este juez constitucional, confirmará la sentencia impugnada, proferida por Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de noviembre de 2016. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Subsección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual, de un lado, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio del Interior y la Unidad Nacional de Protección y, por el otro, la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad frente a la Unión Temporal Seguridad Integral 2016, conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 20 Fls. 19 – 22. 21 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero