CE-08001-23-33-000-2016-00545-01(1452-18)-2020

BONIFICACIÓN POR SERVICIOSNo procede su reconocimiento a empleados del orden territorial / REAJUSTE DE PRESTACIONES SOCIALES / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS -Improcedencia i) La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, la cual venía inaplicando el Consejo de Estado con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, lo procedente es entender que el régimen salarial establecido en el aludido decreto, dentro del cual figura la bonificación por servicios prestados, es de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional, y en manera alguna tiene cabida respecto de los empleados del orden territorial.(…) teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial, y comoquiera que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) «[…] es un establecimiento público del orden distrital, adscrito al Despacho del alcalde [de Barranquilla (Atlántico)] y dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio», la Sala considera que el señor Nayid Milton Cueto Pérez no tenía derecho a percibir la bonificación aludida. Sobre la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978,ver: Corte Constitucional , sentencia C-402 del 3 de julio de 2013.(..) teniendo en cuenta que

el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial, y comoquiera que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) «[…] es un establecimiento público del orden distrital, adscrito al Despacho del alcalde [de Barranquilla (Atlántico)] y dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio», la Sala considera que el señor Nayid Milton Cueto Pérez no tenía derecho a percibir la bonificación aludida. (…)habiéndose determinado que no había fundamento legal para que el accionante percibiera la bonificación por servicios prestados, la Sala concluye que tampoco le asistía el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, con inclusión de dicho factor salarial, ni al recálculo de los aportes pensionales, circunstancia que releva a la Sala de estudiar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.Sin embargo, debido a que el a quo ordenó a la entidad demandada a) reliquidar las prestaciones sociales causadas desde el 1.° de octubre hasta el 31 de diciembre de 2012 y b) recalcular los aportes pensionales efectuados desde 2009 hasta 2012, y teniendo en cuenta que únicamente la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala debe

garantizar el principio de non reformatio in pejus, de conformidad con los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso. Así lo ha determinado esta corporación en casos de contornos fácticos y jurídicos similares; por lo tanto, la situación del señor Nayid Milton Cueto Pérez no podrá hacerse más desfavorable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00545-01(1452-18)

Actor: NAYID MILTON CUETO PÉREZ

Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO

AMBIENTE DE BARRANQUILLA (DAMAB) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de la bonificación por servicios prestados SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Nayid Milton Cueto Pérez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se denegó la reliquidación de sus cesantías, vacaciones y primas causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, teniendo en cuenta la bonificación por servicios prestados. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la bonificación por servicios prestados como factor salarial, a fin de reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012; ii) cancelar las diferencias que pudieren resultar y conceder la indemnización moratoria causada porque el pago de las cesantías fue incompleto; iii) pagar los intereses moratorios respectivos; iv) actualizar el monto de la condena, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC); v) condenar en costas a la parte demandada; vi) ordenar los reconocimientos extra y ultra petita a que hubiere lugar. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Nayid Milton Cueto Pérez ocupa el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB).

1. El 1.° de octubre de 2015, el actor formuló reclamación al DAMAB, con el objeto de que se tuviera en cuenta la bonificación por servicios prestados al momento de liquidar las prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012. iii) Por medio de acto administrativo del 14 de diciembre de 2015, el DAMAB denegó la solicitud que había presentado el señor Cueto Pérez, por las razones que se indican a continuación: En cuanto a la solicitud de que se reliquide las cesantías, vacaciones y primas correspondientes a la vigencia (sic) 2009, 2010, 2011, 2012, se tiene que no hay lugar a la misma teniendo en cuenta que el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla – DAMAB, no le adeuda al reclamante dinero alguno bajo ningún concepto y que si la (sic) reclamante no se encontraba de acuerdo con la liquidación final de cada anualidad solicitada, es decir 2009, 2010, 2011 y 2012, debió en ese momento utilizar los medios de defensa que contempla la norma para controvertir la resolución mediante la cual la entidad ambiental realizó la liquidación final de cada anualidad y solicitar que se le incluyeran en la misma, los factores y valores que según su criterio hiciesen falta.-

[Negritas propias del original] iv) El DAMAB incluyó en su presupuesto la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que dicho concepto se paga de manera habitual y permanente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 127 del

Código Sustantivo del Trabajo; 45 del Decreto 1042 de 1978; y 1.° del Decreto 1919 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, las bonificaciones de carácter habitual hacer parte del salario, y los servidores del DAMAB perciben la bonificación por servicios prestados cada vez que cumplen 1 año de servicio; por consiguiente, dicho concepto comporta un factor salarial que debe ser tenido en cuenta en las liquidaciones anuales de cada empleado. ii) El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 establece que la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y las pensiones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales. iii) Con base en el artículo 1.° del Decreto 1919 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública1 indicó que todos los empleados públicos «[…] vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal […] gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional». iv) El DAMAB debe reliquidar las prestaciones sociales del accionante, entre ellas las cesantías, causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, teniendo en cuenta la bonificación por servicios prestados. 1 Concepto con radicado 20136000155061.

1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda2 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El DAMAB no consignó extemporáneamente el valor de la bonificación por servicios prestados, pues el pago de dicho concepto, por los años 2009, 2010, 2011 y 2012, se encontraba suspendido por disposición de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, expedida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), y solo fue posible cancelarlo cuando el DAMAB expidió una nueva resolución ordenándolo. ii) En el año 2013 se dispuso el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. iii) Existen razones atendibles, fundadas en el principio de buena fe, que permiten eximir al DAMAB del pago de la sanción moratoria, puesto que la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida para los años 2009, 2010, 2011 y 2012; por ende, la entidad accionada no podía incluirla en la liquidación de las prestaciones sociales. iv) Si bien la resolución a través de la cual se ordenó el pago de la bonificación por servicios prestados tenía efectos retroactivos, no es posible aplicar de esa manera la sanción moratoria, toda vez que el DAMAB no obró de forma negligente, como lo exige la Ley 50 de 1990. v) El auxilio de cesantías por los años 2009, 2010, 2011 y 2012 se liquidó con inclusión de todos los emolumentos que debían tenerse en cuenta, y

desde el año 2013 las prestaciones sociales han sido liquidadas con observancia de la bonificación por servicios prestados. vi) Cuando se reconocieron los valores por concepto de bonificación por servicios prestados y reliquidación de prestaciones sociales definitivas, tales montos fueron indexados, razón por la que no es procedente la solicitud de actualización e intereses que formuló el actor; adicionalmente, 2 Folios 68 a 76. la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la indexación y los intereses moratorios son incompatibles. vii) La entidad demandada no está obligada a lo imposible; al respecto, debe recordarse que la Resolución 0034 del 14 de noviembre de 2008, expedida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), había suspendido el pago de la bonificación por servicios prestados de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, por lo que el DAMAB no podía liquidar las prestaciones sociales teniendo en cuenta la referida bonificación; no obstante, el auxilio de cesantías se liquidó con base en los emolumentos que correspondían y fue consignado al fondo administrador que había escogido el actor. viii) En el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, puesto que la obligación se habría hecho exigible en diciembre de 2009 y a la fecha en que se presentó la reclamación (1.° de octubre de 2015) ya habían prescrito los derechos a la sanción

moratoria y a la reliquidación de las prestaciones sociales. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2017,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) «El litigio pasa por establecer si la actora (sic) tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, con ocasión de la no inclusión en las mismas del 35 % por concepto de bonificación por servicios prestados, así como también la sanción moratoria por la no inclusión del mencionado concepto en la consignación de sus auxilios de cesantías correspondientes a dichas anualidades». ii) Está demostrado, entre otras cosas, a) que el señor Nayid Milton Cueto Pérez ocupa el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 03, 3 Folios 102 a 116. en el DAMAB, y percibe una asignación mensual de $ 2.442.133; y b) que mediante Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, la entidad demandada reconoció a los empleados de su planta de personal la bonificación por servicios prestados correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. iii) El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, la cual se reconoce y paga

cada vez que el servidor cumple 1 año continuo de labor en una entidad oficial. iv) El artículo 1.° del Decreto 1919 de 2002 «[…] hace extensivo a los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal el régimen de prestaciones sociales de los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional». [Negritas propias del aparte citado] v) En sentencia C-402 de 2013, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y señaló que el régimen previsto en esta normatividad no puede extenderse automáticamente a los empleados públicos del orden territorial. vi) En este caso no se discute si el accionante tiene derecho o no a percibir la bonificación por servicios prestados, pues dicho concepto, en lo que respecta a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, fue reconocido mediante un acto administrativo que goza de plena presunción de legalidad, esto es, la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, expedida por el DAMAB; por consiguiente, debe concluirse que, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012. vii) El demandante no tiene derecho a percibir la sanción moratoria, ya que para las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 no se había reconocido la

bonificación por servicios prestados a los empleados del DAMAB; por lo tanto, dicho concepto no se había reconocido como factor salarial para los servidores vinculados a la entidad demandada. Así pues, tampoco puede afirmarse que el DAMAB incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías, por haberlo hecho de manera incompleta, como lo sostiene el accionante. viii) El artículo 151 del Código Procesal del Trabajo dispone que los derechos laborales prescriben en 3 años; por ende, tomando como referencia la fecha en que el demandante presentó la reclamación ante el DAMAB, se tiene que «[…] los derechos a la reliquidación de prestaciones sociales que se generaron antes del 15 de diciembre de 2012 se encuentran prescritos».4 ix) Con base en la sentencia CE-SUJ2 No. 005/2016 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es dable considerar que la prescripción del derecho a la reliquidación de prestaciones sociales no opera respecto de los aportes pensionales. Por las razones anteriores, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, declaró la nulidad parcial del Oficio del 14 de diciembre de 2015, expedido por el DAMAB, y le ordenó a la mencionada entidad reliquidar todas las prestaciones sociales que se causaron a favor del actor, desde el 1.° de octubre hasta el 31 de diciembre de 2012, y los aportes a pensión correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, teniendo en cuenta la bonificación por servicios prestados. 1.4. El recurso de apelación

El señor Nayid Milton Cueto Pérez, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación5 en contra de la sentencia previamente referenciada. Como sustento de su pretensión, expuso lo siguiente: 4 En este punto vale la pena precisar que, de acuerdo con el Oficio del 14 de diciembre de 2015, expedido por el DOMAB, el señor Nayid Milton Cueto Pérez solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales el 1.° de octubre de 2015 (folios 11 a 14). 5 Folios 123 a 127. i) Al haberse reconocido la bonificación por servicios prestados a favor de los empleados del DAMAB, por las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012, también debía computarse para la liquidación de las prestaciones sociales. ii) La sentencia recurrida resulta contraria a la verdad, pues, de acuerdo con lo probado en el proceso, la entidad demandada incurrió en desviación de poder, ya que, al acogerse a la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008 y suspender una bonificación que es inherente al trabajador, violó normas de orden nacional. iii) A raíz de la declaratoria de nulidad de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, el DAMAB debía incluir el porcentaje de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de las prestaciones sociales. Sobre el particular, debe recordarse que el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 27 de junio de 2011,6 declaró la nulidad de la expresión «no continuar pagando la bonificación por prestación de servicios», contenida en la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008.

1. Para la fecha en que el accionante presentó la reclamación administrativa, no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues el nacimiento del derecho se dio el 25 de enero de 2013, fecha en que el DAMAB expidió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, por medio de la cual se ordenó el pago de la bonificación por servicios prestados a los servidores activos e inactivos de la mencionada entidad, por las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Nayid Milton Cueto Pérez descorrió el traslado para alegar y, en concreto, reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.7

1.5.2. El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) 6 Radicado 08001-23-31-000-2009-00545-01. 7 Folios 173 a 174. El apoderado de la entidad accionada descorrió el término para alegar y, en su escrito, reprodujo las razones de defensa planteadas en la contestación de la demanda; en consecuencia, solicitó denegar las pretensiones del actor o confirmar la sentencia recurrida.8 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no emitió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a: i) la reliquidación

de sus prestaciones sociales causadas durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, teniendo en cuenta el porcentaje de la bonificación por servicios prestados; y ii) el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago incompleto del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades antes señaladas. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Escenario normativo y jurisprudencial de la bonificación por servicios El artículo 45 del Decreto 1042 de 197810 creó la bonificación por servicios, en los siguientes términos: Artículo 45.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. 8 Folios 176 a 181. 9 Folio 183. 10 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la

nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Esta bonificación se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, conforme al artículo 9.º del Decreto 660 de 2002,11 es equivalente al 50 % del valor conjunto de su asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. Por su parte, el artículo 42 ibidem señala que la bonificación de servicios es un factor salarial, así: Artículo 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

[Negritas por fuera del original] De la norma transcrita se puede concluir que la bonificación por servicios prestados solo es aplicable a los funcionarios enunciados dentro del artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, esto es, «[…] los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios,

departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional […]», salvo las 11 Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones. excepciones que establece la propia normatividad. Por otra parte, tal como lo estableció el artículo 12.° de la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional, dentro de la leyes marco que dicte el legislativo, fijar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales. En tal sentido, dicha facultad no está asignada a las corporaciones públicas del orden territorial. A su turno, el Decreto 1919 de 2002, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», dispuso una homologación en materia de prestaciones sociales en el orden local con el sector nacional, de manera que en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. Al respecto su artículo 1.° ibidem estableció lo siguiente: Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las

asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. [Negritas por fuera del original] Del análisis del artículo antes citado, esta corporación, en reiterada jurisprudencia,12 ha señalado: No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones 12 Al respecto, véase las sentencias del 28 de octubre de 2015, expediente 2445-2014, M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; y del 30 de julio de 2015, expediente 4251-13, M.P., Luis Rafael Vergara Quintero.

de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional. Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con lo anterior, se tiene que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como prestaciones salariales a través del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al Gobierno Nacional, según lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales. Por otro lado, es preciso resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia C-402 de 2013,13 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, la cual venía inaplicando el Consejo de Estado por vía de excepción de inconstitucionalidad,14 bajo la consideración de que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política y, por esa vía, se tornaba factible el reconocimiento de factores salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados públicos del orden territorial.

La sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que, en cierta medida, constituían un precedente sobre la materia, con lo cual quedó zanjada la discusión, pues, conforme al artículo 243 superior, «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional». En la parte resolutiva de la referida sentencia C-402 de 2013 se dispuso: Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 13 ? Corte Constitucional, sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Véase la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12, M.P., Luis Rafael Vergara Quintero. «del orden nacional», contenida en el artículo 1°. «a quienes se aplica este Decreto», contenida en el artículo 31. «para los funcionarios a que se refiere el artículo 1» y «de los enumerados en el artículo 1 de este Decreto», contenidas en el artículo 45. «por la ley», prevista en el artículo 46. «a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto», prevista en el artículo 50.

«señaladas en el artículo 1 de este Decreto», indicada en el artículo 51. «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto», contenida en el artículo 58. «a que se refiere el presente decreto», prevista en el artículo 62. [Negritas propias del original] En ese escenario, la Corte Constitucional determinó que la norma analizada no genera una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional y los del nivel territorial,15 para lo cual consideró: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles […]

11. En el caso parti