CE-08001-23-33-000-2016-00754-01(4684-19)-2020

RÉGIMEN PENSIONAL PREVISTO EN EL DECRETO 758 DE 1990 /

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ

[A]ntes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales, que de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social. […] [E]l Decreto 758 de 1990 «(p)or el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años

anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. […] [V]ale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que para acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales (ISS), por cuanto efectivamente la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional. […] En consecuencia, de acuerdo con tal jurisprudencia, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exige que el número de semanas requeridas en dicho régimen sean cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no es posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas. […] [L]a sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones.

PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - TRASLADO DE RÉGIMEN

PENSIONAL […] [E]sta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. […] En conclusión, el criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación, es que solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, deban acumular, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados.

DEVOLUCIÓN DE DINEROS / ACCIÓN DE LESIVIDAD

[L]a Sala concluye que no se puede afirmar que el señor (…) haya obrado con mala fe para obtener la pensión vejez, pues siempre tuvo el convencimiento del derecho reclamado, lo cual sustentó y sostuvo en sede administrativa, soportado sus aseveraciones en documentos veraces y en las normas que rigen dicha dádiva, por lo tanto, no puede endilgarse mala fe al demandado en este caso, quien tenía el convencimiento de ser beneficiario de ella, y no presentó documentos falsos, ni se valió de maniobras fraudulentas para obtenerla. En

consecuencia, la Sala encuentra que la conducta desplegada por el señor (…) no está desprovista de buena fe, ni la entidad accionante logró demostrar lo contrario, por ello, no hay lugar a ordenar la devolución de los dineros recibidos con ocasión de la pensión de vejez mencionada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12 / ACUERDO 049 DE 1990 DEL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte 2020

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00754-01(4684-19)

Actor: COLPENSIONES

Demandado: EUSTORGIO CESAR PIZARRO BORNACHERA

Asunto: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ. DECRETO 758 DE 1990.

DEVOLUCIÓN DE DINEROS. LESIVIDAD.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de abril de 20192 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas 1 Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 28 de febrero de 2020, folio 356. 2 Ver folios 287 al 301.

a la nulidad del acto que ordenó el reconocimiento de la pensión y, consecuenciales.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. COLPENSIONES, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. GNR 13776 del 16 de enero de 20143, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al demandado la devolución de las sumas percibidas por concepto del reconocimiento pensional; el reintegro del valor girado por concepto de salud, en forma retroactiva e indexadas, y el pago de intereses.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Indica que, que el accionado nació el 8 de noviembre de 19534, y prestó sus servicios en el sector privado desde el 1 de diciembre de 1975 hasta el 30 de noviembre de 2002, siendo su último empleador Cooservicios. 3.2. Señala que, COLPENSIONES le reconoció la pensión a través de la Resolución No.GNR 13776 del 16 de enero de 20145, con fundamento en el en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 aplicando un 84% del promedio de lo devengado en los último 10 años de servicios, en cuantía de $2.667.079.

Adquiriendo el estatus el 8 de noviembre de 2013 y efectiva a partir del 8 de

noviembre de 2013. Normas vulneradas y concepto de violación. 3 Firmada por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES. 4 Ver folio 29 reverso. 5 Ver folios 24 al 27.

4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3800 de 2003; sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004; SU-062 de 2010, SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional; y Circular 8 de 2014 de

Colpensiones.

5. Indica que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición para aquellas personas que al entrar en vigencia la norma tuvieran 35 años de edad si son mujeres y 40 si son hombres o 15 años de servicios, así mismo señaló el precedente de la Corte Constitucional respecto de los requisitos que debe acreditar el asegurado para conservar el régimen de transición cuando se haya decidido trasladarse al régimen de prima media con prestación definida.

6. Menciona que el demandado no tenía derecho para el reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, toda vez que presentó traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima de media con prestación definida aprobado el 26 de octubre de 2010 y al 1 de abril de 1994 solamente tenía cotizado 715 semanas.

Contestación de la demanda.

7. Señala que se opone a las pretensiones de la demanda y argumenta que el acto acusado fue expedido en derecho y no se encuentra viciado de nulidad,

indica que el accionado nació el 8 de noviembre de 1953, es decir que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, por lo que lo amparaba el régimen de transición, así mismo informa que a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 acreditaba más de 750 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida, lo que le garantiza su permanecía en el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Por último, propone las excepciones de improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público; caducidad; y la genérica. La sentencia apelada.

8. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

9. Después de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del accionado, encontró que se encontraba amparado por él, al considerar que al entrar en vigencia la norma, esto es 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad y cotizaciones por más de 15 años, lo que le permitía trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier tiempo. También, señaló que los aportes para pensión consignados en el fondo privado fueron trasladados al seguro social, por lo que consideró que no hay lugar a declarar nulidad del acto acusado.

10. En cuanto a las costas, tuvo en cuenta las previsiones de los artículos 188 de

la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso, para desestimar que estaban causadas. Recurso de apelación.

11. La parte demandante apela la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada la decisión y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el accionado no es beneficiario del régimen de transición ya que para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no contaba con 750 semanas cotizadas, solo con 710 semanas (13 años, 9 meses y 17 días), por lo que no era procedente el reconocimiento pretendido, así como tampoco se le podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990. Razón por la cual estima que se debe ordenar la nulidad del acto acusado y el reintegro de las sumas pagadas por concepto de pensión debidamente actualizadas.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

12. La parte demandada presentó sus alegatos y solicitó de confirme la decisión de primera instancia. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público solicitó revocar la decisión de primera instancia por no contar con 750 semanas al 1 de abril de 1994.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

13. De acuerdo con el cargo formulado en la apelación, le corresponde a la Sala establecer si por retornar al régimen de prima media con prestación definida luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la demandada perdió el beneficio de la transición establecida en el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 para poder obtener el reconocimiento pensional según el Decreto 758 de 1990.

14. En caso que la respuesta a lo anterior sea positiva, determinar si para el caso en concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la demandada.

15. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005; ii) el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990; iii) la pérdida del régimen de transición; y iv) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005

16. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de

Invalidez, Vejez y Muerte.

17. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte6. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos

grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema7. 6 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 7 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».

18. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

19. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba,

concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

20. La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior.

21. La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»8. 8 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la

edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto.

22. Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 «aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición

(…)»9.

23. En efecto, la Ley 33 de 1985 aún produce efectos por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el

cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)».

24. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son 9 Ídem. hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»10. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición11.

25. En virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de

diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo.

26. La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible12.

27. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

28. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 10 Ídem. 11 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados

en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 12 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos»

29. Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador». Así lo explicó: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»13.

30. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

31. Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la

Constitución Política.

32. La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de

13 C-168 de 1995. cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100».

33. La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»14.

34. Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento

en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable. Régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990

35. Es propicio recordar que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales, que de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social. 14 Sentencia C-596 de 1997.

36. De este modo, el Decreto 758 de 1990 «(p)or el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 199015 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en

cualquier tiempo».

37. De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

38. Ahora bien, vale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia16 ha considerado que para acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales (ISS)17, por cuanto efectivamente la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional.

Al respecto, esa Corporación ha indicado lo siguiente: «“(…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el

censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía 15 «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» 16 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, del 1º de febrero de 2011 radicado 41703. M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 17 En lo que sigue ISS. someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes