CE-08001-23-33-000-2016-00985-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN

SENTENCIA DE TUTELA

[L]a Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al señor [H], proferida en auto de 14 de agosto de 2017, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento de la orden que el Tribunal Administrativo del Atlántico impartió con sentencia del 21 de septiembre de 2016. (…) Se encuentra acreditado en el expediente que el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, luego de que el Tribunal dispusiera la sanción por desacato, acreditó que el 24 de julio de 2017 había entregado la silla de ruedas, la cama hospitalaria, los pañales desechables y los demás implementos necesarios para atender la patología de la señora [F]. Así las cosas, concluye la Sala que si bien la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 no se atendió en el término dispuesto para ello, durante el trámite de la consulta del incidente de desacato sí se acreditó su cumplimiento, pues, se entregaron los elementos ordenados en la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00985-01(AC)A

Actor: NANCY JUDITH ROMERO PÉREZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

FANNY PÉREZ DE ROMERO Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES DE COLOMBIA Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 14 de agosto de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, sancionó al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia por el desacato al fallo de tutela del 21 de septiembre de 2016.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Con sentencia del 21 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió: “PRIMERO.- CONCÉDASE tutela al derecho constitucional fundamental a la salud, de la señora Fanny Pérez de Romero, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- ORDÉNASE al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia facilite el servicio de auxiliar de enfermería, suministro de pañales desechables, complemento nutricional, cama hospitalaria, silla de ruedas, insumos para aseo personal, por el tiempo y en las condiciones que para el efecto establezca el médico tratante, lo cual será coordinado con la señora Nancy Romero Pérez, hija de la beneficiaria

de este amparo y persona que incoó la acción que ahora se decide”.

TERCERO: - ADVERTIR a la Entidad accionada, que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esté obligada legalmente a asumir.”

2. Solicitud de desacato Con escrito radicado el 17 de noviembre de 2016 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, la señora NANCY JUDITH ROMERO PÉREZ, como agente oficiosa de la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO, promovió incidente de desacato en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por cuanto esa entidad no le había dado cumplimiento a la orden contenida en la sentencia del 21 de septiembre de 2016.

3. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto del 23 de noviembre de 20161, previo a abrir el incidente de desacato, requirió al Representante Legal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que rindiera un informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela del 21 de septiembre de 2016.

Con escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de febrero de 2017, la señora NANCY JUDITH ROMERO PÉREZ informó que con ocasión de la notificación del anterior auto, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, procedió a: aEnviar un médico del “PAC”, quién realizó una visita domiciliaria el día 10 de

Febrero del adiado, quién comprobó y verificó el estado de salud actual que presenta mi señora madre, el cual formuló dos medicamentos exclusivos para evitar “ESCARA”. bIgualmente ordenó que se le practicaran todos los análisis necesarios para determinar el estado de salud de la paciente, cuyos exámenes serán realizados en el domicilio de la paciente con un personal para ello. Esta entidad FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, está incumpliendo con lo ordenado en el incidente de Desacato el cual le da un término de 48 horas para que ellos cumplan con lo establecido, como es el SUMINISTRO MÍNIMO MENSUAL DE 90 PAÑALES DESECHABLES, (Marca-tena), un COMPLEMENTO 1 Folio 8-9. NUTRICIONAL (Ensure) ordenado por su médico, una SILLA DE RUEDAS que le facilite su movilización. Por último los INSUMOS para su ASEO PERSONAL los cuales son: “Guantes desechables, isodine espuma, crema protectora antiescara” Mediante oficio radicado el 15 de mayo de 20172 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico, el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivos Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia indicó que la Sociedad Clínica General del Norte es la encargada de prestar el servicio de salud de manera directa a los usuarios, entre ellos de la señora Fanny Pérez. Añadió, que una vez esa entidad se enteró del trámite incidental, se llevaron a cabo todas las gestiones administrativas para procurar el cumplimiento de la orden de tutela, e indicó que la Médico Auditor de la División de Atlántico, Dra Mónica

Prada Castellanos informó que: “Dando trámite a su solicitud respecto a incidente de desacato promovido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA ORAL “A” como accionante la señora Nancy Romero Pérez agente oficioso de la señora Fanny Pérez; me permito informarle que debido a unos ajustes del proveedor la cama y la silla de ruedas se estará entregando el día 25 de abril de 2017.

Dentro del fallo de tutela se hace solicitud de auxiliar de enfermería, por lo que fue evaluada el día 09 de Febrero por la médico del plan de Atención Domiciliaria, donde se le explica a los familiares de autocuidado familiar se la (sic) hace énfasis y se explica sobre los cuidados que debe tener el cuidado de la paciente. La médico refiere que la paciente está estable y que puede ser cuidada por familiares ya que tiene enfermedades degenerativas y son manejables.” Con auto del 6 de julio de 20173, el Tribunal Administrativo del Atlántico, requirió a la entidad accionada para que informara si a la fecha ya le habían sido entregadas a la accionante la silla de ruedas y la cama hospitalaria que fueron ordenadas en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2016, como también para que aportara las pruebas que acreditaran que había continuado suministrándole los pañales, el complemento nutricional y los insumos de aseo personal requeridos. Posteriormente, el mismo Tribunal con auto del 14 de agosto de 2017 decidió declarar que el señor Humberto Malaver Pinzón, Subdirector de Prestaciones

Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, incurrió en desacato de la orden dictada en la sentencia de tutela del 21 de septiembre de 2016, y lo sancionó con multa de cinco (5) S.M.M.L.V. Como fundamento de esta decisión se tuvo que el accionado no se pronunció respecto el requerimiento hecho por esa autoridad el 6 de julio de 2017 respecto la acreditación de la entrega de la silla de ruedas y la cama hospitalaria a la señora

FANNY PÉREZ DE ROMERO.

Ahora bien, mediante oficio recibido en el correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el 29 de agosto de 2017, el señor Humberto Malaver Pinzón, solicitó la revocatoria de la sanción con fundamento en que esa entidad ya había adelantado todas las gestiones pertinentes para que se cumpla completamente el fallo de tutela, pues le ha brindado una atención médica integral 2 Folios 69-76 3 Folios 78-79 a la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO y ya efectuó la entrega real y efectiva de la silla de ruedas y la cama hospitalaria. Como sustento de lo anterior, aportó el oficio suscrito por la Médico Auditor doctora Mónica Prada Castellanos, en el que informó que efectivamente se le entregó a la accionante el 24 de julio de 2017 una silla de ruedas, una cama hospitalaria con colchoneta, junto con los demás insumos para tratar la enfermedad de la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO, lo cual acompañó con las

respectivas constancias. Además, indicó que en el presente trámite se le violó el debido proceso por cuanto para esa fecha no se le había notificado personalmente la sanción impuesta. Finalmente señaló, que debe vincularse al presente trámite a la IPS ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE, ya que es la responsable directa de la atención médica integral que requieren sus usuarios, es decir, suministros de medicamentos, exámenes, citas con todos los especialistas, procedimientos médicos y demás.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer sobre la consulta de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido por la parte actora, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 19914.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Subdirector de Prestaciones Sociales del fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia incurrió en desacato de la orden de tutela impartida en providencia de 21 de septiembre de 2016, que concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora Fanny

Pérez de Romero.

3. Del Incidente de Desacato El incidente de desacato se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica

distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”5 4 Corte Constitucional, Auto 184 de 2009. 5 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 276 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto que la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. Y, se reitera que para ello se determinó en el citado Decreto que la persona renuente puede ser objeto de sanción “…con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. La declaratoria de que un incidentado se hace acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplir, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la

conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

4. Caso concreto Así las cosas, en el presente caso, se tiene que la señora NANCY JUDITH ROMERO PÉREZ como agente oficiosa de FANNY PÉREZ DE ROMERO, presentó incidente de desacato contra el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por cuanto esa entidad no le había dado cumplimiento a la orden contenida en la sentencia del 21 de septiembre de 2016.

Con sentencia del 21 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico amparó el derecho fundamental invocado por el accionante y como consecuencia de esto dispuso: “PRIMERO.- CONCÉDASE tutela al derecho constitucional fundamental a la salud, de la señora Fanny Pérez de Romero, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDÉNASE al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia facilite el servicio de auxiliar de enfermería, suministro de pañales desechables, complemento nutricional, 6 La norma en cuestión establece: “Artículo 27.- Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”. cama hospitalaria, silla de ruedas, insumos para aseo personal, por el tiempo y en las condiciones que para el efecto establezca el médico tratante, lo cual será coordinado con la señora Nancy Romero Pérez, hija de la beneficiaria de este amparo y persona que incoó la acción que ahora se decide”.

TERCERO: - ADVERTIR a la Entidad accionada, que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esté obligada legalmente a asumir.” Señala la Sala que el presente proveído, en tanto resuelve la consulta del auto con el cual se sancionó por desacato al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Humberto Malaver Pinzón, también permite la verificación del cumplimiento de la decisión

que se alega desatendida, pues el fin último de la tutela de derechos fundamentales es precisamente que las órdenes de amparo constitucional no resulten inocuas. De esta forma lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando en sentencia T-806 de 2003 dijo: “Antes de precisar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, es preciso aclarar la distinción entre el cumplimiento de la orden, por un lado, y la sanción, por el otro. La Corte ha señalado que además de mantener la competencia, ‘(…) el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). (T-763/98) Por lo tanto, el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta

debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato. (…)”. Ahora, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al señor Humberto Malaver Pinzón, proferida en auto de 14 de agosto de 2017, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento de la orden que el Tribunal Administrativo del Atlántico impartió con sentencia del 21 de septiembre de 2016, por las siguientes razones: El fallo que se alega desatendido ordenó al Fondo de Pasivos Sociales de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, facilitar el servicio de auxiliar de enfermería, y suministrar los pañales desechables complemento nutricional, cama hospitalaria, silla de ruedas e insumos para aseo personal a la señora Fanny Pérez de Romero. Con escrito del 15 de febrero de 2017, la señora NANCY JUDITH ROMERO PÉREZ en calidad de agente oficiosa de FANNY PÉREZ DE ROMERO, informó que esa entidad cumplió parcialmente con la orden objeto del presente trámite,

pues el día 10 de febrero de 2017 envío un médico del “PAC” quien comprobó el estado de salud actual de la actora y formuló algunos medicamentos para tratar la “ESCARA”, y ordenó que se le practicaran todos los análisis necesarios para determinar el estado de salud de la paciente. Sin embargo, no había dado cumplimiento a las órdenes restantes del fallo del 21 de septiembre de 2016. En ese sentido, con auto del 14 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico sancionó al señor Humberto Malaver Pinzón, al determinar que: “En el caso sub examine, está demostrada la negligencia o desidia del Señor Humberto Malaver Pinzón, Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en acatar la orden proferida por este Cuerpo Colegiado, en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, al no pronunciarse respecto al cumplimiento de la orden judicial en cuestión, desatendiendo el último requerimiento efectuado por este Tribunal, en el sentido de acreditar que en el presente caso efectivamente se entregó la silla y cama hospitalaria a la señora Fanny Pérez de Romero”. Ahora bien, se encuentra acreditado en el expediente que el Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, luego de que el Tribunal dispusiera la sanción por desacato, acreditó que el 24 de julio de 2017 había entregado la silla de ruedas, la cama hospitalaria, los pañales desechables y los demás implementos necesarios para atender la

patología de la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO7. Así las cosas, concluye la Sala que si bien la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 no se atendió en el término dispuesto para ello, durante el trámite de la consulta del incidente de desacato sí se acreditó su cumplimiento, pues, se entregaron los elementos ordenados en la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional8 y por esta Corporación9, no resulta procedente la sanción por 7 Folios 113-121 8 Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela10, habrá de levantarse la multa equivalente a cinco (5) smlmv impuesta por el a quo constitucional al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Humberto Malaver Pinzón. No obstante lo anterior, se le advertirá al incidentado, que si bien hasta la fecha se ha dado cumplimiento de la sentencia, lo cierto es que la orden es de tracto sucesivo, por lo que la entrega de los medicamentos y suplementos necesarios para atender la patología de la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO, debe ser constante en la medida en que el médico tratante lo ordene, así que el

incumplimiento de la entrega de dichos elementos, podrá ser objeto de un nuevo incidente de desacato, en el cual se le podrá sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 SMLMV. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- LEVANTAR la sanción que se le impuso al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Humberto Malaver Pinzón, mediante la decisión consultada. SEGUNDO.- ADVIÉRTASELE al Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia Humberto Malaver Pinzón que la orden de la sentencia del 21 de septiembre de 2017 estará cumplida siempre y cuando entregue de manera constante los elementos necesarios para tratar la patología de la señora FANNY PÉREZ DE ROMERO, por el tiempo y en las condiciones que para el efecto establezca el médico tratante. TERCERO.- En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de conocimiento.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera Ausente con excusa 10 “En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable,

éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor…” (Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero