CE-08001-23-33-000-2016-01012-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / PRESUNTA SITUACIÓN

DE ACOSO LABORAL A EMPLEADA DEL SECTOR PRIVADO

[L]a empresa está constituida como una sociedad privada, por lo cual la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante los jueces del trabajo. (...) la [actora] puede acudir ante el inspector del trabajo del lugar donde ocurrieron los hechos, los inspectores municipales de Policía, los personeros municipales o la Defensoría del Pueblo, mediante escrito en el que se pongan en conocimiento los hechos junto con prueba sumaria de la ocurrencia de los mismos, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1010 de 2006. (...) En relación con la configuración de un perjuicio irremediable se advierte que el mismo no se configura, puesto que el proceso que se lleva a cabo ante los jueces del trabajo es expedito. (...) Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial y no haberse comprobado la configuración de un perjuicio irremediable, la presente acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1010 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / LEY 1010 DE 2006 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En la providencia se exhorta a la empresa privada demandada para que acuda ante el Comité de Convivencia con el fin de buscar una solución al conflicto planteado. En relación con el perjuicio irremediable,

consultar la sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01012-01(AC)

Actor: NADIA KATIA PULIDO ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y

OTRO ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. HECHOS RELEVANTES a) Relación laboral La señora Nadia Katia Pulido Arias está vinculada laboralmente a la empresa Construseñales S.A., en el cargo de procesadora de datos. La accionante afirmó que desde hace unos meses ha recibido un trato discriminatorio en atención a su género y ha sido objeto de conductas atentatorias en contra de su salud mental por parte de sus jefes inmediatos, Marcos Martínez y Jemisse Barrios. Para el efecto, sostuvo que en octubre de 2015 le ordenaron asumir la recepción de llamadas, lo cual está por fuera de sus funciones, y la agredieron verbalmente en relación con la calidad de su trabajo.

Igualmente, indicó que en julio de la misma anualidad le detectaron una masa en el ovario izquierdo, por lo que debía asistir a varias citas médicas. Sin embargo, sus jefes le negaron los permisos, lo cual ocasionó que tuviera que ser intervenida de urgencia. Adicionalmente, manifestó que no ha sido posible denunciar dicha situación ante la empresa, pues no cuenta con un departamento de medicina laboral. b) Inconformidad Consideró que el Ministerio de Salud y Protección Social y Construseñales S.A. están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo e igualdad y no discriminación. Para ello, expuso que existe un acoso permanente en su trabajo, lo que le ha generado un estrés laboral y ha amenazado su salud mental. Así mismo, expresó que sus derechos se ven transgredidos por la inexistencia dentro de la empresa un departamento de medicina laboral a la que puedan acudir los empleados. PRETENSIONES Solicitó se amparen los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, se ordene al gerente de Construseñales S.A. crear un departamento de medicina laboral, entregar un manual de funciones de los empleados y ordenar a su jefe inmediato cesar toda conducta discriminatoria y violenta en su contra. Así mismo, solicitó se requiera al ministro de Salud y Protección Social para que dicte una medida de protección de manera inmediata para que su caso sea revisado y valorado. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Construseñales S.A. (ff. 48-53) La gerente de la sociedad, Ana Isabel Suárez Indaburo, informó que dentro de la empresa existen diversos mecanismos para denunciar cualquier trato

discriminatorio. Sin embargo, la accionante no ha utilizado los mismos, por lo que no tenía conocimiento de los hechos alegados en el escrito de tutela presentado, de los cuales, sin embargo, no aporta ninguna prueba. Además, afirmó que dentro de la empresa esta nombrada otra persona como recepcionista, por lo cual no es cierto que se le haya asignado dicha función a la señora Pulido Arias. Comunicó que la compañía cuenta con un procedimiento para la solicitud de permisos, el cual se realiza ante el área administrativa y posteriormente ante el jefe inmediato. En el caso de la accionante se han tramitado 12 permisos en el año 2016 y 5 incapacidades. También indicó que la empresa cuenta con un área encargada de los temas relacionados con la seguridad social y salud en el trabajo, en cumplimiento del Decreto 1072 de 2015. Por último, concluyó que la acción de tutela instaurada es improcedente, ya que no existe vulneración alguna y existe otro medio de defensa frente a la empresa, específicamente ante el Comité de Convivencia Laboral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de tutela formulada por la señora Nadia Katina Pulido Arias en contra de Ministerio de Salud y Protección Social y Construseñales S.A. Para adoptar la anterior decisión consideró que la accionante incumplió con la carga procesal de probar los hechos alegados y que de las pruebas obrantes no se evidencia acoso laboral. Igualmente, consideró que se demostró que la señora Nadia Katina ha recibido la

atención médica y especializada requerida. Por último, expresó que no se advertía vulneración alguna por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. IMPUGNACIÓN El 19 de octubre de 2016, la accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Para el efecto, manifestó su inconformidad con la decisión adoptada en primera instancia y solicitó tener en cuenta el Acta 097-2016 del 16 de julio de la reunión del Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa Construseñales S.A., en la que consta una agresión verbal por parte de su jefe inmediato, Marcos Martínez, en su contra. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿La accionante agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados con ocasión del acoso laboral en el marco de una relación laboral con una empresa privada?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante se deberá resolver el siguiente cuestionamiento: ¿La accionante demostró la existencia de

un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidariedad, (II) acoso laboral e improcedencia de la acción de tutela en el sector privado: existencia de otro medio de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable: inexistencia y exhorto.Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando se logre demostrar que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho

fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Acoso laboral e improcedencia de la acción de tutela en el sector privado Mediante la Ley 1010 de 2006 se adoptaron medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones laborales. El artículo 2º de la citada Ley definió el acoso laboral en los siguientes términos: 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. “toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo”.

Para cumplir el objetivo de la Ley, se instauraron algunos mecanismos de prevención, protección y sanción del acoso laboral. En efecto, en su artículo 9º se

fijaron tres medidas para prevenirlo y corregirlo.

Dichos mecanismos son: 1. La obligación de fijar mecanismos de prevención y establecer en los reglamentos de trabajo un procedimiento interno para solucionar las conductas que se presenten, 2. La posibilidad con que cuenta la víctima de acoso laboral para denunciar los hechos ante los inspectores de trabajo, los inspectores municipales de la Policía, los personeros municipales o la Defensoría del Pueblo y 3. La facultad de solicitar dentro del trámite anterior la intervención de una institución de conciliación.

Adicionalmente, la referida Ley dispuso un procedimiento para sancionar el acoso laboral. En el sector público, se lleva a cabo un procedimiento disciplinario, mientras en el sector privado, de interés para el asunto bajo estudio, se adelanta un proceso ante los jueces del trabajo con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos. Ahora bien, la Corte Constitucional2 ha señalado que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de los empleados del sector público que sean víctimas de acoso laboral. Sin embargo, ha considerado que en el caso de trabajadores del sector privado, la acción de tutela, en principio, resulta improcedente, pues como se vio los trabajadores cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el proceso ante los jueces del trabajo. - Existencia de otro medio de defensa judicial La señora Nadia Katia Pulido Arias solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo e igualdad y no discriminación, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social y la empresa

en la que actualmente trabaja, Construseñales S.A. Para el efecto, la accionante manifestó en el escrito de tutela que no se le han concedido permisos para asistir a las citas médicas a las que debe acudir por su delicado estado de salud y que adicionalmente sus jefes inmediatos la agreden verbalmente de forma constante. Pues bien, lo primero que se advierte es que la empresa está constituida como una sociedad privada, por lo cual la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante los jueces del trabajo. Adicionalmente, se advierte que la señora Nadia Katia Pulido Arias puede acudir ante el inspector del trabajo del lugar donde ocurrieron los hechos, los inspectores municipales de Policía, los personeros municipales o la Defensoría del Pueblo, mediante escrito en el que se pongan en conocimiento los hechos junto con prueba sumaria de la ocurrencia de los mismos, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 1010 de 2006. 2 Sentencia T-882 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

III. Perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez de tutela en orden a evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional3, el daño alegado ha de ser inminente, es decir, que está por suceder prontamente, por lo que requiere de medidas de carácter urgente para evitar su consolidación. De igual manera, el

perjuicio debe ser grave, de una gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que por ende merezca la atención inmediata de las autoridades públicas. Así las cosas, la salvedad frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, es que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. - Inexistencia en el caso bajo estudio En relación con la configuración de un perjuicio irremediable se advierte que el mismo no se configura, puesto que el proceso que se lleva a cabo ante los jueces del trabajo es expedito. En efecto, una vez tenga conocimiento de los hechos, el juez deberá citar a audiencia dentro de los 30 días siguientes y dentro de la misma audiencia se profiere la decisión. Adicionalmente, se advierte que el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 establece garantías para evitar que con fundamento en la queja se adopte medidas de retaliación. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial y no haberse comprobado la configuración de un perjuicio irremediable, la presente acción de tutela resulta improcedente. En consecuencia, se revocará la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado. En su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Nadia Katina Pulido Arias en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y Construseñales S.A. - Exhorto En el Acta 097-2016 de la reunión del Comité Paritario en Seguridad y Salud en el

Trabajo de la empresa Construseñales S.A., la cual fue allegada con el escrito de impugnación, se consignó que la señora Pulido Arias y otros fueron objeto de agresión verbal por parte del señor Marcos Martínez y que a la fecha en que se suscribió el Acta, el Comité de Convivencia de la empresa no había realizado ninguna reunión para solucionar dicha situación. Por lo tanto, se exhortara a Construseñales S.A. para que lleve a cabo la reunión ante el Comité de Convivencia y adopte las medidas necesarias para resolver la problemática antes referida. Por último, se recuerda a la empresa accionada que no podrá efectuar represalias en contra la señora Pulido Arias por la interposición de la presente acción de tutela. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado. En su lugar: Segundo: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Nadia Katina Pulido Arias en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y Construseñales S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Exhortar a Construseñales S.A. para que lleve a cabo la reunión ante el

Comité de Convivencia y adopte las medidas necesarias para solucionar la presunta agresión verbal por parte del señor Marcos Martínez contra la señora Nadia Katina Pulido Arias.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Quinto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Sexto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS