CE-08001-23-33-000-2016-01041-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[L]os documentos aportados por la entidad demandada prueban que se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 1 de febrero de 2017, toda vez que la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 6329 de 7 de diciembre de 2017, que adicionó el Decreto 5257 de 28 de septiembre de 2017, modificado por el Decreto 5609 de 18 de octubre del mismo año, nombró en provisionalidad, sin solución de continuidad, al demandante en el cargo de Procurador 52 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de Arauca, con funciones en la ciudad de Barranquilla. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01041-02(AC)A

Actor: JAVIER ENRIQUE MÚNERA OVIEDO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez, en proveído de 10 de octubre de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos El señor Javier Enrique Múnera Oviedo, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio, dignidad humana y seguridad social.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 1 de febrero de 2017, resolvió lo siguiente: “1CONCEDER el amparo a los derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Javier Múnera Oviedo, infringidos por la Procuraduría General de la Nación, como consecuencia de la decisión de terminar su vinculación en provisionalidad como Procurador Judicial II Administrativo, pese a su condición de prepensionable, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este fallo de tutela.

2.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, dentro del término de cinco (5) días, vincule en provisionalidad, sin solución de continuidad, al señor Javier Enrique Múnera Oviedo, si no lo hubiere hecho ya, en un cargo de Procurador Judicial II no provisto mediante lista de elegibles o en un cargo de similares características, hasta tanto cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme el sistema por el que ha optado el actor (el previsto en el Artículo 64 de la Ley 100 de 1993), y sea efectivamente incluido en nómina de pensionados. De igual forma, la Procuraduría General de la Nación, dará al actor la oportunidad, si no lo hubiere hecho ya, de que entre los cargos posibles, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, sea restablecido en un cargo ubicado cerca de su lugar de residencia, esto es, la ciudad de Barranquilla.2”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 27 de junio de 20173, el señor Javier Enrique Múnera Oviedo, actuando en nombre propio, presentó incidente de desacato contra la Procuraduría General de 2 Folio 24. 3 Folio 1. la Nación porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 1 de febrero de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

A través de auto de 30 de junio de 2017, el precitado despacho judicial dio apertura al incidente de desacato y dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación. Posteriormente, mediante escrito de 24 de julio de 2017, el actor

solicitó que se suspendiera el trámite incidental hasta tanto se publicara la decisión de segunda instancia que resolviera la impugnación interpuesta contra el fallo del amparo constitucional. El 24 de agosto de 2017, el actor pidió que se reanudara el trámite incidental, toda vez que ya se había proferido la sentencia de segunda instancia y la accionada no había dado cumplimiento a la decisión.

3. Trámite procesal En auto de 29 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Procurador General de la Nación a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia4.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 31 de agosto de 20175. Dentro del término concedido, la Procuraduría General de la Nación en escrito de 12 de julio de 20176, allegó informe en el que solicitó que se desestimara lo pretendido por el demandante y que se diera por terminado el incidente de desacato. Para el efecto, expuso que el actor fue desvinculado del cargo de Procurador 117 Judicial II Administrativo de Barranquilla, el 2 de septiembre de 2016, como quiera que se posesionó la persona designada de la respectiva lista de elegibles. A su turno, el 4 de octubre de 2016, el accionante tomó posesión como Procurador Regional de Bolívar del cual fue desvinculado el 24 de febrero de 2017, toda vez que se declaró la insubsistencia del nombramiento. 4 Folio101. 5 Folios 103 a 106. 6 Folio 123 a 125.

Afirmó que es imposible reubicar al actor, dado que no existen plazas disponibles para el cargo de Procurador Judicial II, ya que las mismas se encuentran provistas por funcionarios inscritos en carrera administrativa o por provisionales en cumplimiento de decisiones judiciales. Finalmente, indicó que el amparo concedido al actor fue respecto de su pertenencia en el empleo de Procurador Judicial II, el cual se encontraba desempeñando en provisionalidad y fue retirado del mismo por la insubsistencia del nombramiento y no con ocasión del concurso de méritos.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto de 10 de octubre de 20177, resolvió: “1.- Declarar que el Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez, incurrió en desacato a las ordenaciones impartidas en los fallos de tutela de primera instancia, fechado 1 de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y 19 de julio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo Estado, dictados dentro de la acción de tutela incoada por el señor Javier Enrique Múnera Oviedo contra la Procuraduría General de la Nación. 2.- Imponer como sanción al Procurador General de la Nación doctor Fernando Carrillo Flórez, multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cantidad que deberá consignar a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (…)8” Lo anterior, en consideración a que la Procuraduría General de la Nación no procedió con el cumplimiento del fallo de tutela en el término señalado, pese a que

se acreditó que existen 3 cargos de Procurador Judicial II provistos en provisionalidad.

5. Escritos allegados con posterioridad al trámite de instancia 7 Folios 127. 8 Folio 141. 5.1. El actor, con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato9, informó que el 9 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación le comunicó que por medio del Decreto Nº 5257 de 28 de septiembre de 2017, fue nombrado en el cargo de Procurador 52 Judicial II Código 3PJ Grado EC en el departamento de Arauca, por lo que en su concepto, no satisfizo la orden de tutela en tanto debió ser designado en la ciudad de Barranquilla o un lugar cercano a su lugar de domicilio.

Posteriormente, en escrito de 5 de diciembre de 201710, manifestó que la Procuraduría General de la Nación únicamente dio cumplimento a una parte de la orden de tutela, puesto que fue nombrado en el cargo de Procurador Judicial II con funciones en Barranquilla, sin que se haya ordenado el reconocimiento y el pago de los derechos laborales causados. 5.2. A su turno, la jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación mediante escrito de 26 de octubre de 201711, radicado en el Tribunal Administrativo del Atlántico, informó que previo a la sanción en cumplimiento de la orden emitida en el fallo de tutela y con la intención de garantizar los derechos fundamentales del accionante, mediante el Decreto 5257 de 28 de septiembre de 2017, nombró al actor en el cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de

Conciliación Administrativa de Arauca. Adujo que el demandante fue nombrado en ese cargo por las necesidades del servicio, puesto que en Arauca se contaba con un Procurador Judicial II para asuntos de la conciliación administrativa, no obstante, el actor no tomó posesión del mismo. Señaló que mediante Decreto 5609 de 18 de octubre de 2017, se modificó el Decreto 5257 de 28 de septiembre del mismo año en el sentido de indicar que el señor Javier Enrique Múnera Oviedo, sería nombrado como Procurador 52 Judicial II Administrativo de Arauca, pero con funciones en la ciudad de Barranquilla. En virtud de lo anterior, consideró que dio cumplimiento a la orden de tutela en los términos indicados en la misma, por lo que solicitó revocar la sanción impuesta. 9 Memorial radicado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de octubre de 2017 (fs. 149 a 156). 10 Memorial radicado ante la secretaria del Consejo de Estado 11 Folios 157 a 185 5.3. En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la jefe de Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, en correo electrónico de 14 de diciembre de 2017, indicó que mediante Decreto 6329 de 7 de diciembre de 2017, el Procurador General de la Nación adicionó el Decreto 5257 de 28 de septiembre de 2017, señalando que el nombramiento del señor Javier Enrique Múnera Oviedo en el cargo de Procurado 52 Judicial II para la Conciliación Administrativa de Arauca

con funciones en la ciudad de Barranquilla, en provisionalidad, se entiende sin solución de continuidad, conforme a lo señalado en el fallo de tutela de 1 de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Por lo anterior, reiteró su solicitud de revocar la sanción impuesta y que se diera por terminado el incidente de desacato

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 200312 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del 12 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201513 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para 13 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los

derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de del Atlántico, mediante fallo de 1 de febrero de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Javier Múnera Oviedo y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, vinculara en provisionalidad, sin solución de continuidad, al actor en un cargo de Procurador Judicial II no provisto mediante lista de elegibles, o en un cargo de similares características, hasta que cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez, y fuera incluido en la nómina de pensionados En escrito de 27 de junio de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Procuraduría General de la Nación, por el

incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Atlántico en auto de 10 de octubre de 2017, sancionó al Procurador General de la Nación con multa equivalente veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al encontrar incumplida la orden dada en el fallo de tutela, pues pese a que se acreditó que existían 3 cargos de Procurador Judicial II provistos en provisionalidad, el actor no había sido vinculado a la entidad en dicho cargo. En escrito de 26 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación informó que en aras de garantizar los derechos fundamentales del actor, mediante Decreto 5257 de 28 de septiembre de 2017, lo nombró en el cargo de Procurador 52 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de Arauca, hasta que obtuviera el reconocimiento de su pensión de vejez. El actor no tomó posesión de cargo, motivo por el cual el Procurador General de la Nación por medio del Decreto 5609 de 18 de octubre de 2017, modificó el Decreto 5257 de 2017, en el sentido de indicar que el demandante sería nombrado en el cargo de Procurador Judicial II Administrativo de Arauca, con funciones en la ciudad de Barranquilla. A su turno, la jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, mediante correo electrónico de 14 de diciembre de 2017, rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 1 de febrero de 2017. Indicó que mediante Decreto 6329 de 7 de diciembre de 201714, el Procurador General de la Nación,

resolvió: “ARTÍCULO ÚNICO.- ADICIONAR el artículo primero del Decreto Nº 5257 del 28 de septiembre de 2017, modificado por el Decreto 5609 del 18 de octubre de 2017, el cual quedara así “NÓMBRESE en provisionalidad, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD al doctor JAVIER ENRIQUE MÚNERA OVIEDO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 8.672.406 de Barranquilla, en el cargo de Procurador 52 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de Arauca, 14 “por medio del cual se adiciona el Decreto Nº 5257 del 28 de septiembre de 2017, modificado a través del Decreto Nº 5609 del 18 de octubre de 2017” código 3PJ, grado EC, con funciones en la ciudad de Barranquilla, Departamento del Atlántico”. Como la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital del actor y, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a vincular en provisionalidad, sin solución de continuidad al accionante en un cargo de Procurador Judicial II, no provisto mediante lista de elegibles o en un cargo de similares características, hasta tanto cumpla los requisitos para obtenerla pensión de vejez, y también estableció que el demandante debe ser restablecido en un cargo ubicado cerca a su lugar de residencia, es decir Barranquilla, a esto se circunscribirá la Sala para

determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 1 de febrero de 2017, toda vez que la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 6329 de 7 de diciembre de 2017, que adicionó el Decreto 5257 de 28 de septiembre de 2017, modificado por el Decreto 5609 de 18 de octubre del mismo año, nombró en provisionalidad, sin solución de continuidad, al demandante en el cargo de Procurador 52 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa de Arauca, con funciones en la ciudad de Barranquilla. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al Procurador General de la Nación Fernando Carrillo Flórez, consistente en multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la providencia de 10 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 1 de febrero de 2017.

Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero