CE-08001-23-33-000-2016-01087-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez y no estar acreditada la legitimación en la causa / AGENCIA OFICIOSA - Ausencia de evidencia sobre existencia de algún impedimento de joven mayor de edad para actuar en nombre propio / SUBSIDIARIEDAD - Por encontrarse en curso un proceso contencioso con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de la referencia / INMEDIATEZ - Supera el término razonable para interponer la tutela al traer a discusión hechos ocurridos entre los años 2012 y 2014 / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba La [actora] presentó acción de tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con la pretensión de proteger sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, acceso eficaz a la justicia, a la seguridad social en pensión de persona de especial protección constitucional y mínimo vital en conexidad con la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por no dar cabal cumplimiento a las sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 6 de junio de 2012, proferidas en su orden por el Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla y por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante las cuales se ordenó reliquidar la pensión del señor [D.L.G]. [E]studiado el expediente se encuentra esta Sala que en efecto, la acción de tutela presentada no solo incumplió con el requisito de subsidiaridad, por encontrarse en curso un proceso contencioso con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de la referencia, el cual

está siendo tramitado y a la espera de ser decidido por el juez del conocimiento. De igual manera incumple con la inmediatez, pues con la acción constitucional pretende traer a discusión hechos ocurridos entre los años 2012 y 2014, teniendo en cuenta que busca atacar la Resolución 0299 de 2014 que considera es abusiva y vulnera los derechos fundamentales.Finalmente, concuerda esta Sala con lo señalado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que no se probó que la accionante se encontrara en un estado de indefensión, que amerite realizar un estudio de manera urgente y especial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional sentencia T145 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, sentencia T-983 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: sentencia T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

En cuanto al principio de inmediatez ver: Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia T594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T792 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia T-825 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda, sentencia T883 de 2009,

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Igualmente Consultar, Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01087-01(AC)

Actor: MERCEDES ELENA GARCIA DE LAINO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Y OTRO Decide la Sala, la impugnación formulada por el apoderado de la señora MERCEDES ELENA GARCIA DE LAINO contra la sentencia de 12 de octubre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1.1. En el escrito de tutela se indica que, el señor DOMINGO LAINO GUTIÉRREZ (QEPD) promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con el fin de declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 1.2. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, que a través de sentencia de 30 de

septiembre de 2011 accedió a las súplicas de la demanda. Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia de 6 de junio de 2012. 1.3. El SENA, en cumplimiento de las ordenes judiciales, expidió la Resolución 0299 de 2014, acto administrativo por medio del cual se apartó de lo señalado por los jueces contenciosos y ordenó al señor DOMINGO LAINO GUTIERREZ pagar la suma de $1.416.116, siendo contario a las sentencias descritas previamente. Además de que la suma, resultado de la reliquidación, fue menor a la que ya percibía. En razón de lo anterior, considera que la Resolución 0299 de 2014 es abusiva y vulnera los derechos fundamentales. 1.4. Transcurridos 18 meses, iniciaron proceso ejecutivo por el no cumplimiento en debida forma de las sentencias que ordenaron la reliquidación de la pensión jubilación, el cual aún se encuentra en trámite en el Juzgado 13 Administrativo de Barranquilla. 1.5. Por intermedio de la Resolución 01850 de 2014, el SENA le reconoció a la señora MERCEDES ELENA GARCÍA DE LAINO la sustitución de la pensión de jubilación del señor DOMINGO LAINO GUTIÉRREZ desde el 19 de mayo de 2014, debido al fallecimiento de este último.

2. PRETENSIONES Como consecuencia de la petición de protección de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, acceso eficaz a la justicia, a la seguridad social en pensión de persona de especial protección constitucional y mínimo vital en

conexidad con la dignidad humana, solicitó ordenar al SENA dar cumplimiento a las sentencias judiciales proferidas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, dictaminaron reliquidar la pensión del señor DOMINGO LAINO GUTIÉRREZ, de la cual la hoy accionante es la sustituta, y se suspendan los efectos de la Resolución 0299 de 2014 por haberse proferido en vía de hecho y ser contraria al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 29 de septiembre 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y al Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla.

4. INTERVENCIONES La Juez Trece Administrativa del Circuito de Barranquilla, allegó respuesta, en donde describió detalladamente el proceso ejecutivo que se inició con el fin de dar cumplimiento a las sentencias por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión del señor DOMINGO LAINO GUTIÉRREZ, y argumentó que se ha respetado el debido proceso y todo el trámite cumple con las normas legales y los principios que rigen la administración de justicia.

Por intermedio de la Coordinadora del Grupo de Pensiones del SENA, se solicitó declarar improcedente la acción constitucional de la referencia, pues no cumple con el requisito de subsidiaridad y no se encuentra demostrado plenamente la

existencia de un perjuicio irremediable. De igual manera, señaló que actualmente la accionante cuenta con una compatibilidad pensional, y que existe un proceso pendiente sobre el tema en discusión.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 12 de octubre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que en la actualidad se está tramitando una proceso ejecutivo en el Juzgado 13

Administrativo de Barranquilla, en el cual se están discutiendo los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que en la presente tutela. De igual manera argumentó que no se probó que el estudio del caso debiera tener una prioridad y urgencia con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

6. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la señora MERCEDES GARCÍA DE LAINO allegó escrito de impugnación. Como fundamento, señaló que con la acción de tutela se busca proteger los derechos fundamentales vulnerados por el SENA desde el año 2014, cuando se profirió sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó la reliquidación de la pensión jubilación, y que si bien se instauró un proceso ejecutivo con el fin de dar cumplimiento a la sentencia antes señalada, el despacho a quien el correspondió dicho proceso aún no se ha pronunciado.

De igual manera, indicó que la accionante es una persona de la tercera edad, que cuenta con 77 años de edad, lo que la hace un sujeto de especial protección constitucional. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que

no invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del Artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los argumentos fácticos y jurídicos descritos previamente y

las pruebas aportadas, corresponde a la Sala de Subsección establecer la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, o sí por el contrario, cómo lo señaló el Tribunal Administrativo del Atlántico la acción de tutela es improcedente por no cumplir con los requisitos establecidos para estudiarla de fondo.

3. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela.

Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto1. Es por lo dicho que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio, supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona2.

4. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es 1 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 2 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008

(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). el cumplimiento del requisito de inmediatez: se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable. Al respecto, la Corte Constitucional preciso: “[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”. Además, como lo señaló la misma Corporación en providencia reciente3, el

requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable4”; “da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella“5; y previene el abuso del derecho, al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos6”. La inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. La acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos, por lo que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo prudencial. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”7. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. 4 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras.

5 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 6 Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 7 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez.

5. CASO CONCRETO La señora MERCEDES ELENA GARCÍA DE LAINO presentó acción de tutela en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con la pretensión de proteger sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, acceso eficaz a la justicia, a la seguridad social en pensión de persona de especial protección constitucional y mínimo vital en conexidad con la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por no dar cabal cumplimiento a las sentencias de 30 de septiembre de 2011 y 6 de junio de 2012, proferidas en su orden por el Juzgado 10º Administrativo de Barranquilla y por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante las cuales se ordenó reliquidar la pensión del señor DOMINGO LAINO

GUTIÉRREZ.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, a quien correspondió el conocimiento en primera instancia, rechazó por improcedente la acción Constitucional, pues consideró que se incumplió con el requisito de subsidiaridad, teniendo en cuenta que la parte interesada interpuso proceso ejecutivo con el fin de dar cumplimiento a las órdenes judiciales y actualmente se encuentra en trámite en el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla. Ahora bien, estudiado el expediente se encuentra esta Sala que en efecto, la acción de tutela presentada no solo incumplió con el requisito de subsidiaridad, por encontrarse en curso un proceso contencioso con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de la referencia, el cual está siendo tramitado y a la espera de ser decidido por el juez del conocimiento. De igual manera incumple con la inmediatez, pues con la acción constitucional pretende traer a discusión hechos ocurridos entre los años 2012 y 2014, teniendo en cuenta que busca atacar la Resolución 0299 de 2014 que considera es abusiva y vulnera los derechos fundamentales. Finalmente, concuerda esta Sala con lo señalado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que no se probó que la accionante se encontrara en un estado de indefensión, que amerite realizar un estudio de manera urgente y especial. Por lo anterior, encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto no se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFÍRMASE, la providencia de 12 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ