CE-08001-23-33-000-2016-01112-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Orden al Ejército Nacional para que reliquide el valor de la libreta militar teniendo en cuenta la exoneración de la cuota de compensación a que tiene derecho / CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITARExención del pago a los ciudadanos que pertenezcan a los niveles 1, 2, Y 3 del SISBEN Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, se pretende que se ordene a las entidades demandadas resolver la situación militar de [C.A.I.M] y, además, que se le exima del correspondiente pago de la cuota de compensación militar (…). En el caso propuesto, la Sala encuentra probado lo siguiente: (i) en el año 2015 el joven [C.A.I.M] culminó sus estudios de bachillerato; (ii) el mismo pertenece al Nivel 1 del SISBEN; (iii) la entidad demandada expidió recibo de la cuota de compensación militar y de multa por un valor de $ 965.000 (cuota ordinaria) o $1.213.000 (cuota extraordinaria); y (iv) que, para la fecha de presentación de la demanda de tutela, el agenciado no había pagado la cuota de compensación militar, presuntamente, porque no tiene cómo (…) [L]a Sala considera que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del [I.M] al liquidarle cuota de compensación militar y, por ende, al abstenerse de resolver su situación militar (…). El ciudadano [C.A.I.M] pertenece al SISBEN (…) tiene el derecho a la exención del pago de la libreta militar (…). La condición de

vulnerabilidad en la que se encuentra el agenciado, con ocasión de la situación económica de su núcleo familiar, amerita que las autoridades demandadas den un trato preferente a la resolución de su situación militar FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 19 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 28 / LEY 1448 DE 2011ARTÍCULO 140 / DECRETO 4800 DE 2011 - ARTÍCULO 179 / LEY 1184 DE 2008 - ARTÍCULO 1/ LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 3 NUMERAL 10 / DECRETO 2124 DE 2008 - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA. Respecto al derecho al debido proceso, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 30 de agosto de 2012, exp.11001-03-15-0002012-00135-01, C.P. William Giraldo Giraldo, sentencia de 10 de diciembre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-01032-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01112-01(AC)

Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO (REGIONAL ATLÁNTICO) COMO AGENTE

OFICIOSO DE CARLOS ANDRÉS ISEDA MAYOR

Demandado: MIISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

(DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO) - Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por la demandada contra el fallo del 24 de octubre del 2016, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, mediante el que se resolvió (fls. 21v): “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: ORDÉNESE al Ejército Nacional, a que reliquide el valor a pagar de la libreta militar del señor Carlos Andrés Iseda Mayor, teniendo en cuenta la exoneración a la que tiene derecho […]” (fl. 49) ANTECEDENTES El 28 de septiembre del 20151, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO - REGIONAL ATLÁNTICO -, actuando como agente oficioso del joven CARLOS ANDRÉS ISEDA MAYOR, instauró acción de tutela en contra de la NACIÓN - MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL (DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO) y la JEFATURA DE RECLUTAMIENTO DEL DISTRITO MILITAR No. 44 DE BARRANQUILLA, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil y a la vida digna (fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se ordene al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA - JEFATURA DE RECLUTAMIENTO - Distrito militar No. 44, que se concrete en un término perentorio la situación militar, expidiendo de manera definitiva la correspondiente libreta militar del señor CARLOS ANDRÉS ISEDA MAYOR, exonerándolo del pago de la cuota de multa de inscripción, cuota extraordinaria y/o cualquier otro concepto, facilitar el pago en cuotas mensuales concertándolo de acuerdo a la capacidad económica de la madre, puesto que el joven es desempleado.” (fl. 2).

2. Hechos 1 Ver el folio 2 del expediente. 2.1. El joven Carlos Andrés Iseda Mayor y su núcleo familiar, se encuentran inscritos en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN) (fl. 18), con un puntaje de nueve punto tres (9.3). 2.2. Desde “hace más de un año” (fl. 1), Carlos Andrés se ha dirigido a la Zona de Reclutamiento correspondiente para definir su situación militar. Sin embargo, allí le informan que debe asumir pagos superiores a un millón de pesos ($1.000.000), con los que no cuenta ni él ni su progenitora, quien tiene otro tipo de obligaciones.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En la demanda de tutela se dice el joven Iseda Mayor no tiene la obligación de pagar la cuota de compensación militar por estar inscrito en el SISBEN con un puntaje de nueve punto tres (9.3) y, con fundamento en esto, se asegura que la

Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional vulnera los derechos fundamentales invocados, debido a que se niega a reliquidar la respectiva cuota. 3.2. Por otra parte, manifiesta que no tener la libreta militar le ha impedido obtener un empleo y generar recursos para proveer la manutención de su familia (fl. 2).

4. Intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la acción por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por auto del 6 de octubre del 2016, se ordenó notificar a las partes de la presente actuación de tutela, para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 32). 4.2. La Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No. 44 de Barranquilla, por intermedio de su Comandante, pidió que se le desvinculara del trámite de la referencia, argumentando que no tiene legitimidad en la causa por pasiva debido a que el accionante - agenciado - no se encuentra asignado a dicho Distrito Militar. 4.3. El Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Reclutamiento, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 24 de octubre del 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, con fundamento en esto, dictó la siguiente decisión de fondo: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: ORDÉNESE al Ejército Nacional, a que reliquide el valor a pagar de la libreta militar del señor Carlos Andrés Iseda Mayor,

teniendo en cuenta la exoneración a la que tiene derecho. […]” (fl. 49) Para adoptar dicha decisión, el juez de tutela de primera instancia tuvo en cuenta, de una parte, que el joven Carlos Andrés Iseda Mayor acreditó su inscripción en el SISBEN y, de la otra, que los hombres de esta población - escasos recursos económicos - no están obligados a pagar la cuota de compensación militar, en los términos de los artículos 6º de la Ley 1184 del 2008 y 2º del Decreto 2124 de 2008 (fl. 46).

6. Impugnación El Comandante del Distrito Militar No. 44 de Barranquilla (demandado) IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró que el joven agenciado no se encuentra asignado a la jurisdicción de dicho Batallón Militar, esto es, que no tienen legitimidad en la causa por pasiva para cumplir con lo ordenado en esta tutela.

7. Trámite en segunda instancia El magistrado sustanciador en segunda instancia, en auto del 31 de enero del 2016 (fls. 88), dispuso la vinculación de la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No. 10 de Barranquilla, por considerarlo indispensable para dictar la sentencia de segunda instancia.

La Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No. 10 de Barranquilla, informó que el accionante se encuentra en estado de “liquidación” y que los recibos de pago suma de dinero cercada a un millón trescientos mil pesos, que debe asumir el joven Iseda para poder acceder a la liquidación de la libreta militar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, o si, por el contrario, dichas entidades los garantizaron al señor Carlos Andrés Iseda Mayor.

Para tal fin, se deberá determinar si el accionante está inmerso en alguna de las situaciones especiales que el ordenamiento jurídico contempla para eximir del pago de la cuota de compensación militar o, en su defecto, si se encuentra frente a una condición que amerite ordenan un trato especial por parte de la entidad demandada, frente al pago de su libreta militar y la prestación del servicio militar.

3. Servicio militar obligatorio 2 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

3.1. El artículo 216 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que la prestación del servicio militar es un deber constitucional de todos los colombianos, quienes están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. 3.2. En ese sentido, el artículo 103 de la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, establece que cuando los hombres llegan a la mayoría de edad u obtienen el diploma de bachiller, tienen la obligación legal de definir su situación militar, además, que deberán hacer la respectiva inscripción, superar los exámenes médicos para determinar la aptitud sicofísica, acudir al sorteo al que se refiere el artículo 19 de esa ley, y finalmente incorporarse a las filas, siempre y cuando no se encuentre inmersos en alguna de las causales que los eximen de la prestación del servicio militar obligatorio, que se encuentran contenidas en los artículos 27 y 28 de la precitada ley. 3.3. Pese a lo anterior, la Sala considera pertinente precisar, primero, que en los términos del artículo 140 de la Ley 1448 del 2011, las víctimas del conflicto, entre ellas las que son desplazadas, se encuentran exentas de prestar el servicio militar y, segundo, que aquellas víctimas que se encuentran prestando el servicio militar deben ser desacuarteladas, una vez sean inscritas en el Registro Único de Víctimas, por disposición expresa del artículo 179 del Decreto 4800 del 2011.

4. Cuota de compensación militar

4.1. El artículo 224 de la Ley 48 de 1993, establece que los hombres que resulten clasificados para la prestación del servicio militar, y que no ingresen a las filas del Ejército Nacional para tales fines, deberán pagar una cuota de compensación militar. 3 ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. 4 ARTICULO 22. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". El Gobierno determinará su valor y las condiciones de liquidación y recaudo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-621 de 2007 La cuota de compensación antes referida, en los términos del artículo 1º de la Ley 1184 del año 2008, es una contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que, como ya se dijo, debe pagar todo hombre que, siendo clasificado para la prestación del servicio militar, no ingrese a las filas del Ejército Nacional para dichos fines. 4.2. En la norma antes citada se dispuso, además, la forma de liquidar la cuota de compensación militar a la que se hizo referencia antes. En efecto, el legislador estableció lo siguiente: “…La base gravable de esta contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual, está constituida por el total de los ingresos mensuales y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de

la persona de quien este dependa económicamente, existentes a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha en que se efectúe la clasificación. Entiéndase por núcleo familiar para efectos de esta contribución, el conformado por el padre, la madre y el interesado, según el ordenamiento civil. La cuota de compensación militar será liquidada así: El 60% del total de los ingresos recibidos mensualmente a la fecha de la clasificación, más el 1% del patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de aquel de quien demuestre depender económicamente existentes al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la clasificación. El valor mínimo decretado como cuota de compensación militar en ningún caso podrá ser inferior al 60% del salario mínimo mensual legal vigente al momento de la clasificación. Para efectos de liquidación de la Cuota de Compensación Militar, esta se dividirá proporcionalmente por cada hijo dependiente del núcleo familiar o de quien dependa económicamente el inscrito clasificado que no ingrese a filas, sin importar su condición de hombre o mujer. Esta liquidación se dividirá entre el número de hijos y hasta un máximo de tres hijos, incluyendo a quien define su situación militar, y siempre y cuando estos demuestren una de las siguientes condiciones:

1. Ser estudiantes hasta los 25 años.

2. Ser menores de edad.

3. Ser discapacitado y que dependa exclusivamente del núcleo familiar o de quien dependa el que no ingrese a filas y sea clasificado.

En ningún caso, podrán tenerse en cuenta para efectos de liquidación, los hijos casados, emancipados, que vivan en unión libre, profesionales

o quienes tengan vínculos laborales. (…)” 4.3. No obstante lo anterior, el mismo legislador previó circunstancias en las cuales no habría lugar a cobrar la cuota de compensación militar precitada. Específicamente, se tiene que la ley excluye de dicho pago a las personas que pertenecen a los niveles 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –SISBEN, a las personas en condición de discapacidad física, síquica o neurosensorial con afecciones permanentes (artículo 6º de la Ley 1184 de 2008) y a los hombres mayores de 25 años, y menores de 25 años exentos por ley o inhábiles para prestar el servicio militar obligatorio, vinculados al antiguo Registro Único de Población Desplazada –RUPD, actualmente denominado Registro Único de Víctimas –RUV, en los términos precisos y claros del artículo 188 Ley 1450 de 2011. 4.4. Resulta del caso precisar que tal prerrogativa no excluye del pago del costo de elaboración de la libreta militar, salvo el caso de los hombres mayores de 25 años, y menores de 25 años exentos por ley o inhábiles para prestar el servicio militar obligatorio, vinculados al RUV (otrora RUPD), quienes, por expresa disposición de la norma antes comentada, también están exentos del referido costo de elaboración.

5. De la cuestión de fondo 5.1. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, se pretende que se ordene a las entidades demandadas resolver la situación militar de Carlos Andrés

Iseda Mayor y, además, que se le exima del correspondiente pago de la cuota de compensación militar. 5.2. En anteriores ocasiones, la Sala ha manifestado que el derecho fundamental al debido proceso es una garantía de rango constitucional instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación judicial o, en su defecto, administrativa, que comprende, a grandes rasgos, tres grandes elementos, esto es: (i) el derecho de toda persona a ser juzgada según las formas propias de cada juicio, es decir, según las normas procesales propias de cada actuación judicial, administrativa o de cualquier índole; (ii) el principio del juez natural, que implica el derecho a ser juzgado por la autoridad competente; y (iii) el derecho de contradicción y defensa5. 5.3. En el caso propuesto, la Sala encuentra probado lo siguiente: (i) en el año 2015 el joven Carlos Andrés Iseda Mayor culminó sus estudios de bachillerato (fl. 6); (ii) el mismo pertenece al Nivel 1 del SISBEN (fl. 18); (iii) la entidad demandada expidió recibo de la cuota de compensación militar y de “multa” por un valor de $ 965.000 (cuota ordinaria) o $ 1.213.000 (cuota extraordinaria); y (iv) que, para la fecha de presentación de la demanda de tutela, el agenciado no había pagado la cuota de compensación militar, presuntamente, porque no tiene cómo. 5.4. En el caso propuesto, la Sala considera que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Iseda Mayor al liquidarle cuota de compensación militar y, por ende, al abstenerse de resolver su

situación militar. Tal afirmación se fundamental en las siguientes consideraciones: 5.4.1. El ciudadano Carlos Andrés Iseda Mayor pertenece al SISBEN y, como tal, se encuentra incluido el Nivel 1 del dicho sistema de potenciales beneficiarios de planes de asistencia social, tal y como se corrobora en el expediente y como se pudo verificar al consultar la página Web del SISBEN6. 5.4.2. Con fundamento en el artículo 60 de la Ley 1184 del 2008, tiene el derecho a la exención del pago de la libreta militar. En efecto, esa norma reza que: “ARTÍCULO 6°. Quedan exentos del pago de la Cuota de Compensación Militar los siguientes:

1. Quien demuestre mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente pertenecer al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios - Sisbén. (…) Parágrafo 1°. Al personal que sea desacuartelado antes de cumplir el mínimo equivalente a la mitad del tiempo establecido legalmente para 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 30 de agosto de 2012. Radicado No. 11001-03-15-0002012-00135-01. C.P. Dr. William Giraldo Giraldo; y del 10 de diciembre de 2009, Radicado No. 11001-03-15000-2009-01032-00, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 6 https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consulta.aspx el servicio militar, se liquidará como Cuota de Compensación Militar la

mínima legal vigente. Parágrafo 2°. Para el caso de los niveles 1, 2 y 3 del Sisbén, los distritos militares a través de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército harán convocatorias especiales en todo el territorio nacional, y previamente a cada convocatoria se realizarán programas de divulgación a través de la radio, televisión, prensa y cualquier otro medio de difusión masiva de publicidad necesarios para enterar a la población sobre los lugares, fechas y requisitos exigidos en dichas convocatorias.” (Negrillas propias). 5.4.3. Si bien es cierto que la parte accionante tiene el deber de informar de su situación y aportar su información a las autoridades encargadas de la definición de su situación militar, también es cierto que en virtud del principio de coordinación de que trata el numeral 10º del artículo 3º de la Ley 1437 del 2011, dichas autoridades y el SISBEN tienen el deber de adelantar todas las actuaciones necesarias para definir la situación militar de las personas como el accionante. Habría que agregar que el artículo 2º del Decreto 2124 del 2008, por el cual se reglamenta la Ley 1184 del 2008, reconoció la obligación previamente mencionada en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para efecto de la exención del pago de la cuota de compensación militar en los términos de que trata el numeral 10 del artículo 60 de la Ley 1184 de 2008, los ciudadanos que pertenezcan a los niveles 1, 2, Y 3 del Sistema de Identificación y Selección de

Beneficiarios (SISBEN), deberán acreditarlo con la presentación del respectivo certificado o del carné expedido por la autoridad competente.” 5.4.4. La condición de vulnerabilidad en la que se encuentra el agenciado, con ocasión de la situación económica de su núcleo familiar, amerita que las autoridades demandadas den un trato preferente a la resolución de su situación militar. 5.5. Sin perjuicio de lo anterior, se exhortará al ciudadano Iseda Mayor para que acuda a las oficinas del Distrito Militar No. 10 para definir su situación militar, aportando los documentos que sean requeridos por la autoridad accionada.

6. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la providencia impugnada y exhortará al joven Carlos Andrés Iseda Mayor para que acuda ante las autoridades de reclutamiento y aporte los documentos que ellos requieran, los cuales, en todo caso, serán los que la ley establece para casos como el del actor.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 24 de octubre del 2016, dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. EXHÓRTESE a Carlos Andrés Iseda Mayor para que se dirija al Distrito Militar No. 10 de Barranquilla y aporte los documentos que se requieran, los cuales, en todo caso, serán los relacionados con los hechos que aquí expone.

3. NOTIFÍQUESE esta providencia a los interesados por cualquier medio

expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTOS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ