CE-08001-23-33-000-2016-01238-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR OMISIÓN DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / RECHAZO DE LA DEMANDA Revisados los documentos que soportan el ejercicio de esta acción se tiene que conforme lo invocó la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no procedía vincularla a esta actuación por cuanto ante esta entidad no se agotó el requisito de procedibilidad, necesario para adelantar este proceso judicial y obtener una decisión respecto del presunto incumplimiento endilgado. En efecto, revisado el documento con el que se demostró la exigencia del requisito de renuencia se aprecia que de este reclamo para efectos de la iniciación de la actuación judicial no se enteró a esta entidad, lo cual resulta suficiente para abstenerse de realizar el análisis que corresponde frente a la norma que se considera incumplida. Igual situación ocurre pero esta vez con las normas que se enumeran en el escrito de demanda, por cuanto si bien alude a los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, 27 y 28 del Código Civil, 28 de la Ley 1437 de 2011, 154 y 156 de la Ley 142 de 1994, lo relevante es que ningún incumplimiento invocó respecto de estas disposiciones y en esa medida no encuentra la Sala que exista el requisito de renuencia frente a estas disposiciones que ameriten un pronunciamiento sobre su inobservancia, máxime que algunas de ellas son de orden Superior contra las que no procede este mecanismo judicial. En este orden de ideas, se adicionará el fallo apelado en el sentido de rechazar la demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos por no haberse agotado el

requisito de procedibilidad en su contra y porque el escrito de renuencia no recayó en todas las normas invocadas como incumplidas en este proceso, según lo previsto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Finalidad / RECLAMACIÓN CONTRA

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

TRÁMITE DE LA RECLAMACIÓN CONTRA LA FACTURA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS CONTRA

LA RESPUESTA A LA RECLAMACIÓN

[E]l reclamo del actor deriva del presunto desconocimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en tanto estima que al no haber recibido una respuesta oportuna a sus recursos de reposición y apelación, los que presentó en contra de la factura No. 11701607069882, es preciso que se acceda a los reclamos allí pedidos (…) [N]o puede acceder el juez de la acción de cumplimiento en la medida en que la finalidad de este medio de control no es la de resolver aspectos sometidos a controversia. En este caso, no procede el reconocimiento de los efectos del silencio de los reclamos de un usuario en tanto está probado que existió una respuesta debidamente notificada y respecto de la cual el actor no ejercitó los recursos que le informaron procedían contra tal decisión (…) El actor no puede so pretexto de evadir el ejercicio de los recursos que le informaron que procedían, invocar que lo que presentó fue un recurso. Ello por cuanto el trámite a impartirse a una petición no lo fija el usuario, sino la ley y, en este caso, la empresa de

servicios públicos en garantía de los procedimientos que estableció la Ley 142 de 1994, le imprimió el trámite que le correspondía a los reclamos que se presentan contra las facturas de cobro de los servicios públicos (…) De esta manera, aunque existe una disposición - artículo 158 de la Ley 142/94 - que le fija efectos positivos a la omisión en la que incurran las empresas de servicios públicos al no resolver en forma oportuna las peticiones, los reclamos, las quejas o los recursos que se presenten, lo relevante en este caso, es que existe una respuesta por parte de Electricaribe S.A. E.S.P., que se notificó en tiempo y, en esa medida, no hay lugar a que mediante esta acción se disponga el cumplimiento de dicha norma, por cuanto como quedó visto, el actor no ejercitó los recursos procedentes (…) cualquier cuestionamiento en torno a si ocurrió o no el silencio positivo por las razones que invoca el actor frente a: i) la posibilidad de acudir directamente en ejercicio de tales recursos, ii) las formalidades de la instalación del equipo de medición y iii) su ajuste en el precio del costo del servicio, son aspectos que desbordan el objeto de esta acción de carácter residual, respecto de la cual no tiene por propósito resolver reproches, ni siquiera el que el demandante formula como un presunto abuso que predica de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, pues para ello, tal alegación debía hacerse mediante el medio de defensa judicial previsto con tal fin.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 158

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01238-01(ACU)

Actor: JULIO CÉSAR FANDIÑO HERRERA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de AtlánticoSala de Decisión Oral - Subsección B, que rechazó por improcedente la acción formulada. 1.1. La demanda El señor Julio César Fandiño Herrera, actuando en su propio nombre, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos y la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de obtener el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 4° y 29 de la Constitución Política, 27 y 28 del Código Civil, 28 de la Ley 1437 de 2011 y 154, 156, 158 de la Ley 142 de

1994. 1.2. Hechos Al respecto, la Sala destaca los siguientes supuestos fácticos: Que en su condición de usuario interpuso los “recursos de reposición y en subsidio de apelación” contra el acto de facturación N° 11701607069882 bajo la consideración que en este se encuentra una situación de ilegalidad que genera su

nulidad, por haberse instalado el instrumento de medición sin atender a los requerimientos legales. Consideró el actor que la respuesta recibida mediante oficio N° 42235768 del 29 de agosto de 2016, insulta su “inteligencia”, pues dispone “reembolsar limosnas”, lo que constituye una muestra de violación a la Constitución y al marco jurídico vigente en materia de derechos fundamentales. Señaló que además existe una evidente complicidad por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, quien ha permitido que todos los operadores de territorio nacional en la prestación del servicio de energía retengan, oculten o destruyan los informes de metrología de los elementos de medición que se le instalan a los usuarios. Con fundamento en tales reproches solicita que: “Como quiera (sic) que Electricaribe, se sustrajo de tramitar los recursos legal y debidamente presentados y tramitarlos como si estos fueran una reclamación inicial, CONCEDIENDO RECURSOS, SOBRE ALGO YA RECURRIDO; consta en el presente libelo, que el suscrito cumplió con el requisito procesal, que demanda el Artículo 8 de la ley 393 de 1997, mediante oficio recepcionado a fecha 19 de Septiembre hogaño, solicitando e (sic) Electricaribe, el reconocimiento oficioso de los efectos favorables del silencio administrativo positivo, de lo expuesto y deprecado, a través del oficio recibido por los accionados a mediados de agosto de la presente anualidad.”1 1.3. Actuación procesal Inicialmente la acción se presentó ante los Juzgados Administrativos de

Barranquilla según consta en el acto de reparto visible al folio 15 del expediente. Por auto del 20 de octubre de 2016 el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito de Barranquilla, declaró la falta de competencia para tramitar el proceso y ordenó remitirlo al Tribunal Administrativo del Atlántico. Efectuado el correspondiente reparto el Magistrado a quien le fue asignado el asunto, resolvió por auto de 31 de octubre de 2016, admitir la acción de 1 Folio 4 del expediente. cumplimiento y, en consecuencia, ordenó notificar de la iniciación de la actuación al representante legal de Electricaribe S.A. E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.4. Contestaciones Dentro del término de traslado acudió en oportunidad la entidad accionada y la empresa de servicios públicos, a pronunciarse respecto de la solicitud de cumplimiento en los siguientes términos: 1.4.1. Electricaribe S.A. E.S.P. Por intermedio de su apoderado general esta empresa acudió mediante escrito visible a los folios 60 y s.s. del expediente a dar respuesta a la solicitud de cumplimiento. Se opuso a las pretensiones en relación con el escrito de “reposición y en subsidio apelación contra la factura N° 11701607069882”, relativas al reconocimiento de los efectos del silencio positivo y la imposición de sanciones por este motivo. Señaló que lo pretendido por el actor es improcedente de ordenarse mediante este mecanismo, pues respondió oportunamente el reclamo que presentó el 18 de agosto de 2016. Al respecto informó de las actuaciones administrativas que antecedieron al

reclamo del aquí accionante se pueden condensar de la siguiente manera:

1. Que la propietaria del inmueble respecto del cual recae la factura en discusión solicitó a Electricaribe S.A. E.S.P. el 15 de junio de 2016 la instalación de un nuevo servicio.

2. Que en razón al cumplimento de los requisitos fijados en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas Internas o certificado RETIE, se realizaron las instalaciones del equipo de medida el 21 de junio de 2016, siendo recibido a satisfacción por el usuario.

3. Que este hecho desvirtúa el reclamo del accionante respecto de la calidad de los técnicos que acudieron a la instalación del servicio, pues además de que no estuvo presente en la mencionada visita, tampoco solicitó el cambio del equipo de medición.

4. Que una vez se instaló el servicio, el usuario recibió la primera factura identificada bajo el N° 11701607069882 del periodo 23 de junio al 25 de julio de

2016. Contra los consumos facturados fue que el señor Fandiño (sin acreditar la calidad de usuario) ejercitó el 18 de agosto de 2016 y, de manera directa, los recursos que denominó de reposición y apelación.

5. Que la respuesta a su escrito se hizo de manera oportuna, esto es, dentro de los 15 días siguientes según el consecutivo N° 4235768 de 29 de agosto de 2016.

En este se accedió parcialmente a la reliquidación de la factura, la que pasó de $137.270 a $ 129.460. Además, se le informó al peticionario de la posibilidad de hacer uso de los recursos de la “vía gubernativa”.

Basado en este recuento de las situaciones acaecidas en relación con el reclamo del peticionario, la empresa accionada estimó que la acción impetrada es improcedente por los siguientes motivos:  Contra las facturas de servicios públicos los usuarios tienen el derecho de presentar reclamaciones, las que deberán interponerse dentro de los 5 meses siguientes a su expedición.  De dicha reclamación se debe producir una respuesta en el término de 15 días hábiles, susceptibles de ser suspendidos por 30 días cuando resulte necesario la práctica de pruebas.  Que esta decisión debe notificarse de manera personal o por aviso y contra ella proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos.  Que según concepto unificado N° SSPD-OJU-2009-03 de la Superintendencia de Servicios Públicos no es posible “presentar reclamación ante la empresa, es decir, no puede interponer directamente el recurso contra la factura”.  Que es este el procedimiento que debe seguirse, pese a que el usuario de manera directa asuma que presentó los recursos de reposición y apelación contra la factura y, que éstos, resultan procedentes.  En esa medida estimó que la acción de cumplimiento es improcedente porque el actor contó con otro mecanismo de defensa judicial para atacar los conceptos de la facturación previo agotamiento de los recursos de la “vía gubernativa”.  Que en esa medida los reconocimientos de los efectos del silencio positivo, tampoco resultan viables a través de este mecanismo, pues su naturaleza es eminentemente residual.

 Además, indicó que en la demanda no se concretaron cuáles son los incumplimientos normativos en que se funda, a los que en ningún caso podrían accederse porque Electricaribe S.A. E.S.P. respondió el reclamo presentado el 18 de agosto de 2016, decisión que fue notificada oportunamente. 1.4.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La apoderada de esta entidad presentó escrito de contestación visible a los folios 73 a 77 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones que se le endilgan. Luego de referirse a las funciones que cumple en torno a la inspección, control y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, señaló en relación con el asunto bajo examen que: La forma de dar inicio a la investigación sancionatoria que pide el actor sería el traslado del recurso de apelación o por solicitud que presentara el accionante; sin embargo, ninguna de estas dos situaciones ocurrió. Que luego de la revisión de los sistemas aplicativos de información de la Superintendencia y, en especial, del sistema de Gestión Documental - Orfeo no se encontró ningún documento asociado con reclamo, queja o investigación requerida por el actor en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. respecto de la factura N° 7793004. En ese orden de ideas consideró que no tiene ninguna obligación para reparar de manera solidaria ni como garante las conductas endilgadas, motivo por el cual, solicitó se declare una falta de legitimación por pasiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral -Subsección B,

mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016, rechazó por improcedente la presente acción de cumplimiento. Como fundamento de su decisión el a quo expuso con apoyo en la sentencia C193 de 1998, el artículo 87 de la C.P. y la Ley 393 de 1997, que: i) el cumplimiento que se pretenda debe estar consignado en normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos, ii) que el mandato sea imperativo e indiscutible, iii) que se encuentre en cabeza de autoridad pública o particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, iv) que se acredite la renuencia y v) que no cuente con otro medio de defensa judicial. Estimó que el actor omitió en el acápite de peticiones señalar de manera clara y expresa las leyes cuyo cumplimiento pretende. Además, agregó que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, pues el señor Fandiño Herrera presentó los recursos de reposición y apelación de manera directa contra la factura N°11701607069882, siendo necesario de conformidad con el inciso 1° del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que exista de manera previa una reclamación contra la cual la empresa de servicios públicos emita un acto de negativa que el usuario crea que lesiona un derecho amparado por una norma jurídica. Que Electricaribe S.A. E.S.P. pese a que la solicitud se presentó a título de recursos, lo cierto es que se le imprimió el trámite de reclamación y una vez resuelta, le informó que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales no fueron presentados.

Indicó que lo pretendido por el actor pudo exigirse a través de otro medio judicial para hacer efectivo el derecho reclamado, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de cumplimiento. En esa medida, consideró que la acción de cumplimiento es improcedente, y así lo declaró. 1.6. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, bajo la consideración de que resulta “inaceptable”, pues a su juicio, “acolita” y favorece el accionar omisivo y prevaricador de los accionados, motivo por el cual pide se revise la sentencia. Mediante escrito visible a los folios 144 a 149 del expediente el actor aludió a circunstancias que a su juicio evidencian que “los funcionarios de la Rama Judicial, a través de la pervertida concepción de la “autonomía jurídica” se ha convertido en un factor de violencia, mucho más perverso que los grupos armados ilegales, el narcotráfico y las bandas criminales que siguen azotando a esta farsa de estado social de derecho”. Avanzó en un tono irrespetuoso respecto de acusaciones y comentarios que realiza en contra de la decisión del Tribunal a quo, e insistió que la situación que puso a consideración de la empresa de servicios públicos afectó los intereses que le asisten como usuario. Que las explicaciones que dio la apoderada de la Superintendencia pretenden usurpar y reemplazar al legislador mediante sus conceptos y elevarlos a categoría de norma jurídica, con implicaciones de obligatorio acogimiento, lo que a su juicio, “acolita” estas situaciones antijurídicas que representan un menoscabo para los

usuarios y la prohibición que se predica del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Sostuvo que en la providencia recurrida no se hace ningún estudio que permita inferir que las denuncias o las demandas ante los organismos y autoridades judiciales competentes sean los idóneos para garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados. Finalmente, refirió que es mezquino poner a los usuarios en una posición de desventaja. Alegó, que en su gran mayoría no cuentan con el tiempo ni los recursos para atacar la “orquesta criminal” que los accionados ha instituido al pervertir la finalidad social de que trata el artículo 365 Superior y convertirla en una herramienta para derivar un incremento patrimonial ilícito. Con el propósito de fundar su acusación transcribe apartes de la sentencia T-270 de 2004. Que en esa medida, no tiene ninguna clase de presentación la evidente y palmaria vía de hecho constitucional, que dice disfraza la providencial judicial que es contraria al interés público o social y atenta en su contra al generarle un agravio injustificado y a miles de ciudadanos en su patrimonio. En conclusión, refirió que cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 al recurrir los actos de facturación y que no existe motivo para que el operador jurídico niegue su reclamo en aplicación de conceptos que resultan contrarios a la ley. Informó que paralelamente con el ejercicio de este recurso de alzada acudió a los medios de comunicación y al Ministerio Público y que de resultar necesario también lo hará a instancias internacionales para que se vigile el desarrollo, la

revisión y la corrección de ese “adefesio jurídico”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de esta apelación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional2. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19973 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la 2 De igual manera destaca la Sala que el asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico en razón al domicilio del accionante. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Normas que se solicitan acatar Encuentra esta Corporación que el reclamo del actor deriva del presunto desconocimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en tanto estima que al no haber recibido una respuesta oportuna a sus “recursos de reposición y apelación”, los que presentó en contra de la factura N° 11701607069882, es preciso que se acceda a los reclamos allí pedidos. La norma en cita, dispone:

“ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic,

se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. PARÁGRAFO. <Parágrafo INEXEQUIBLE>”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

La procedencia de esta acción se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad presuntamente incumplida. Consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevar el interesado para exigir que se atienda una norma o un acto administrativo con citación precisa de ésta4 para que la entidad accionada puede 4Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de ratificarse en el incumplimiento o no contestarla en el plazo de diez días (10) siguientes a la presentación de la solicitud, con lo cual se entiende cumplido este requisito. Para el cumplimiento de esta condición de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento5 (Subrayas fuera de texto). Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio

de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. C.P. Susana Buitrago Valencia. del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido

expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos7” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724. C.P. Darío Quiñones Pinilla. incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es

constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.8 En este caso, con la demanda se allegaron los siguientes escritos:

1. Memorial dirigido al Gerente de Electricaribe S.A. ESP denominado: “recursos de vía gubernativa contra el acto administrativo de facturación correspondiente al período julio/agosto del hogaño”. Aquí el actor9 estima que la factura que cuestiona está precedida de una situación de ilegalidad por irregularidades surgidas al momento de la instalación del equipo de medición.

Fundado en esta presunta irregularidad sostuvo el actor que no iba a reconocer ninguna deuda que por facturación de este periodo se le haya liquidado, atendiendo a que la omisión en que dice incurrió la empresa constituyó un evidente abuso de la posición dominante. El memorial tiene sello de recibido10 de fecha 18/08/2016 por parte únicamente de la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. y N° de radicación RE1170201630106.

2. Respuesta a la reclamación N° RE117020163010611 en los siguientes términos: i) se re-facturó el consumo del mes de julio de 2016 y ii) se le indicó que contra 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002,

exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 9 Es del caso señalar que en su escrito el señor Fandiño Herrera no invocó la calidad en la que acudía para cuestionar los cobros de