CE-08001-23-33-000-2016-01321-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TRASLADO DE FUNCIONARIO

DE LA RAMA JUDICIAL / VULNERACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN

[El problema jurídico] Consiste en determinar si: ¿la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla vulneraron los derechos fundamentales invocados por el [accionante] en nombre propio y en representación de su hijo [J. de J.M.L.], en condición de discapacidad, al supeditar su nombramiento en el cargo al cual solicitó el traslado al periodo de protección reforzada de la señora [J.del C.M.T.], quien, actualmente, ocupa el empleo de secretaria del despacho judicial de la jurisdicción penal mencionado? (…) [D]ebido a que en aquellos asuntos el común denominador ha sido el retiro del servicio de la mujer embarazada que ocupaba el puesto en provisionalidad y el posterior nombramiento y posesión del funcionario con derechos de carrera, frente a lo cual se constituye una talanquera para reincorporar a la primera de las mencionadas al servicio, de manera que la solución planteada se convierte en la única posibilidad de restablecimiento. En consecuencia, se produce una diferenciación fáctica con el caso objeto de debate en esta acción de tutela, pues en esta oportunidad la señora [J.del C.M.T.] no alcanzó a ser desvinculada de su empleo, sino que, por el contrario, las autoridades accionadas actuaron conforme a derecho ponderando las garantías constitucionales de cada una de las partes y motivando de acuerdo a los supuestos que incidían en el asunto, y no se trata del nombramiento de un

empleado sino del traslado de mismo. (…) [E]n la medida en que, efectivamente, el derecho de petición fue vulnerado en su momento (…) y aun no se ha acreditado su cumplimiento (…) se confirmará la sentencia de 25 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción de tutela presentada por el [actor] en nombre propio y en representación de su hijo [J. de J.M.L.] contra la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Primero Penal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01321-01(AC)

Actor: LEMMY ANTONIO MORALES PEINADO EN REPRESENTACIÓN DE

JULIÁN DE JESÚS MORALES LÓPEZ

Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Lemmy Antonio Morales Peinado, en nombre propio y en representación del menor Julián de Jesús Morales López, contra la sentencia de 25 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió al amparo del derecho de petición y negó la tutela de los demás derechos fundamentales invocados dentro del asunto de la referencia, con ocasión de la solicitud de traslado de cargo dentro

de la Rama Judicial. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: La parte actora manifestó que el 1° de marzo de 2016 radicó ante la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico solicitud de traslado como servidor judicial en el cargo de secretario nominado en propiedad del Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla al cargo de secretario del Juzgado Primero para Adolecentes con la misma función, en la medida en que aún no había respuesta, el 8 de junio de la misma anualidad, complementó su solicitud con fundamento en la discapacidad que padece su hijo menor, la cual fue dictaminada con posterioridad al primer escrito que presentara. Señaló que en razón a que la mencionada entidad no se había pronunciado sobre su requerimiento, el 10 de agosto de 2016, lo reiteró mencionando que tenía conocimiento de la lista de elegibles del cargo de secretario municipal y equivalentes, la cual quedó ejecutoriada el 29 de julio de 2016, lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 134 de la Ley 270 de 1996 “Ley estatutaria de la administración de justicia”. Indicó que mediante Resolución 000110 de 3 de agosto de 2016 la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico resolvió dar concepto favorable a su petición con sustento en su condición de servidor judicial pero omitió pronunciarse respecto a la situación de salud de su hijo menor, lo cual

considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, en tanto el traslado por 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 6 de febrero de 2017. 2 Folios 1 a 20. razones de salud es prevalente y prioritario, máxime si se trata de un infante en condiciones de discapacidad. Mencionó que debido a la situación mencionada insistió en la motivación requerida el 22 de agosto de 2016 y la remisión del concepto favorable al nominador, además de reiterarlo a través del derecho de petición presentado el 29 del mismo mes y año; e, igualmente, le solicitó a la Juez Primera Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla que lo nombrara como secretario de ese despacho, en virtud del concepto favorable de la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, frente a lo cual, en la misma fecha, a través de Resolución 005, la referida autoridad judicial resolvió suspender los términos para pronunciarse sobre el nombramiento hasta tanto le enviaran la lista de aspirantes por sede al mencionado cargo. Contó que el 7 de septiembre de 2016, nuevamente, presentó derecho de petición ante la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura Atlántico en el que le comunicó que el titular del despacho al que fue asignado le informó que la persona que ocupa el cargo de secretaria se encontraba en estado de embarazo y esto fue informado el 31 de agosto de 2016, razón por la que el accionante requirió que aquella fuera reubicada provisionalmente en otro despacho judicial,

en la medida en que las vacantes definitivas de secretario estaban por agotarse y no había suficientes cargos para proveer a las personas que superaron las etapas del concurso de méritos. Relató que para subsanar el error cometido, la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió la Resolución CSJATR16-167 de 30 de septiembre de 2016, a través de la cual resolvió dejar sin efecto la lista de elegibles formulada respecto al Juzgado Primero Penal de Adolescentes de Barranquilla, razón por la que el titular del despacho judicial emitió la Resolución 007 de 7 de octubre de 2016 con la que levantó los término suspendidos para realizar el nombramiento y aceptó el traslado solicitado, condicionándolo a la protección constitucional de quien lo ocupaba por su estado de embarazo. En consecuencia, el 29 de octubre de 2016 se le notificó la Resolución 009 de 25 del mismo mes y año con la que la referida autoridad judicial le comunicó que su nombramiento se haría efectivo, una vez el menor de la actual secretaria del despacho cumpliera un año de edad. Argumentó que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados y los de su hijo, en la medida en que no se ha dado respuesta al último de los derechos de petición presentados y no se ha realizado su nombramiento en el despacho judicial para el cual solicitó traslado. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] ordenar a la Juez Primera Penal Municipal para Adolescentes Con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, doctora IVANELLA VEGA MUÑOZ, o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y

ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, profiera

MI NOMBRAMIENTO Y POSESIÓN, del cargo de SECRETARIO DEL

JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, siguiendo los parámetros del ARTÍCULO 133 DE LA LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 270 DE 1996, Y SE ME NOMBRE EN PROPIEDAD POR TRASLADO, en esos términos. 2) ORDENAR SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO, se pronuncie en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, sobre el TRABAJO POR RAZONES DE SALUD DE UN FAMILIAR (HIJO MENOR EN DISCAPACIDAD) y de respuesta al DERECHO DE PETICIÓN, presentado en septiembre 7 de 2016. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 11 de noviembre de 20163, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela presentada por el señor Lemmy Antonio Morales Peinado, en nombre propio y en representación de su hijo Julián de Jesús Morales López, contra la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Primero Penal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla y ordenó su notificación como demandados; y, de otro lado, vinculó como terceros interesados a la secretaria del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Barranquilla y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración

Judicial del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3 Visible de folios 140 y 141 del cuaderno principal. Juzgado Primero Penal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla. La titular del despacho mencionado rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela con los argumentos que se sintetizan a continuación4: Después de mencionar las actuaciones surtidas respecto a las solicitudes presentadas por el accionante respecto a su traslado y posesión en ese despacho judicial, manifestó que ha cumplido con los términos procesales para la aceptación del referido requerimiento y no se ha omitido el debido proceso, en tanto los actos administrativos emitidos han sido debidamente notificados y conforme a las directrices fijadas por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. Aclaró que en ningún momento solicitó de oficio la lista de elegibles al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y que, por el contrario, fue aquella entidad la que informó que se debió remitir la misma junto con el concepto de traslado del actor y no de manera separada, de tal manera que si hubo dilación injustificada no es atribuible a ese despacho judicial. Señaló que para la época en la que se aprobó el traslado del tutelante, la secretaria de ese despacho judicial no había comunicado su estado de embarazo, lo cual fue informado al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico una vez lo manifestó la referida funcionaria, en consecuencia, resaltó que en ningún

momento se ha opuesto al nombramiento del señor Lemmy Antonio Morales Peinado sino que se ha limitado a acatar las órdenes del nominador que están encaminadas a la prevalencia de los derechos de la mujer en estado de gravidez. Julieth del Carmen Martínez Thorne 5 . La tercera interesada contestó el líbelo introductorio y se opuso a las pretensiones de la parte actora, con sustento en los motivos que se resumen en seguida6: 4 Folios 164 a 169. 5 Vinculada en calidad de tercera interesada, en la medida en que, actualmente, ocupa el cargo de secretaria del Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con función de Control de Garantías de Barranquilla al cual solicitó su traslado el accionante. 6 Folio 198 a 201. Una vez sintetizó los hechos relacionados con la solicitud de traslado del accionante desde su óptica particular, precisó que se desempeña en provisionalidad en el referido cargo de secretaria la cual constituye una vinculación de permanencia transitoria en la Rama Judicial, sin embargo, su situación de protección laboral reforzada debe tenerse en cuenta por encima del tipo de vinculación del empleado. Señaló que las providencias judiciales que aportó el accionante junto con el escrito de tutela no constituyen precedentes aplicables a su situación particular, en tanto en aquellos casos se efectuó primero la desvinculación de la Rama Judicial de las funcionarias y, posteriormente, se solicitó el reintegro y protección constitucional. Resaltó que la Rama Judicial le otorgó protección constitucional en el sentido de sujetar a condición el nombramiento del actor hasta el primer año de vida de su

hijo que está por nacer, dicho de las accionadas que creó confianza legítima de la estabilidad laboral reforzada que ostenta. Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico. Los magistrados que hacen parte de la sala administrativa de la corporación referida dieron respuesta al escrito inicial, manifestando algunos argumentos como a continuación se señala7: Una vez transcribieron los supuestos fácticos y jurídicos, mencionaron que el señor Lemmy Antonio Morales Peinado presentó un derecho de petición el 7 de septiembre de 2016, frente al cual esa entidad se pronunció el 26 de los mismos mes y año, es decir, dentro del término legal para ello, sin embargo, tal pronunciamiento se remitió a una dirección diferente a la señalada por el actor en el escrito inicial, pero esto no fue devuelto por la empresa de correos por causal alguna, de tal manera al conocer tal situación remitieron, nuevamente, el mismo a través del correo electrónico aportado. Indicaron que en el concepto favorable a su traslado expedido el 3 de agosto de 2016, inicialmente, no se hizo referencia a los motivos de salud de su hijo menor, no obstante, tal motivación se adicionó y se plasmó en un proyecto que no había sido firmado y corregido en tal fecha, razón por la cual se hizo lo pertinente y fue 7 Folios 227 a 231 vto. identificado como la Resolución CSJATR16-415, realizando su respectiva notificación, teniendo en cuenta lo anterior, sostuvieron que las situaciones expuestas por el tutelante ya fueron superadas. Señalaron que si bien la seccional había publicado la vacante de interés del

accionante, se había formulado una lista de elegibles sobre el mismo y se remitió al despacho judicial, aquellos actos se dejaron sin efecto mediante la Resolución CSJATR16-167 de 30 de septiembre de 2016. Finalmente, sostuvo: « […] Es por ello, que en la actualidad es la titular del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, quien debe tomar la decisión de proferir concepto si acepta o no la solicitud de traslado del señor LENNY MORALES PEINADO, analizando con cautela el estado de gravidez de la señora JULIETH MARTINEZ THORNE, secretaria actual del despacho. Sin embargo, esta Corporación considera necesario señalar que la finalidad de presentar una solicitud de traslado por la razón o fundamento que fuera, bien sea, es obtener un Concepto Favorable, en el presente caso se concedió un concepto favorable inicialmente por razones de carrera mediante Resolución No. 00110 del 3 de agosto de 2016 y ahora se adiciona la misma mediante Resolución No. CSATR16-415 del 18 de noviembre de 2016, en ambos estudios el concepto fue favorable, sin embargo, bien sea la razón que eleve el accionante, debe quedarse supeditado al concepto que profiera la titular del despacho, sobre la situación actual que vive su recinto judicial. […]» LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia de 25 de noviembre de 2016, accedió al amparo del derecho de petición invocado y ordenó a la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura del Atlántico que le notificara

personalmente la Resolución CSJATR16-415 de 18 de noviembre de 2016. De otro lado, negó la tutela de los demás ius fundamentales deprecados en nombre propio y de su menor hijo, con los siguientes argumentos8: « […] Con la contestación de la tutela la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico allegó Resolución No. CASJATR16415 de 18 de noviembre de 2016, “por medio de la cual se adiciona el 8 Folios 250 a 265 vto. contenido de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución No. 00110 del 3 de agosto de 2016” […] No obstante lo anterior, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico no allegó al expediente constancia de notificación de dicha resolución al accionante, por lo cual se concederá el amparo al derecho de petición de éste, y se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico que en el término de cuarenta y ocho (48) horas notifique la Resolución No. CSJATR16-415 de 18 de noviembre de 2016 personalmente al accionante. […] Sobre el particular la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura allegó oficio fechado 26 de septiembre de 2016, dirigido al señor Lemmy Morales Peinado, con asunto “Derecho de petición suscrito el 6 de septiembre de 2016”, dirigido a la dirección “carrera 28 No. 70 – 94” […] Señala la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del

Atlántico en la contestación de la tutela que remitió el oficio a una dirección diferente a la indicada en la petición del actor. Que en atención a la tutela se procedió a remitirlo de manera inmediata al correo electrónico aportado en la petición. Con la contestación se allegó un pantallazo con asunto: “remisión Derecho de petición”, a la dirección electrónica lemmymorales@yahoo.com, sin indicar a qué petición se refiere ni se advierte claramente qué asuntó (sic) se comunicó, por lo cual se concederá el amparo al derecho de petición de éste, y se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico que en el término de cuarenta y ocho (48) horas notifique el Oficio fechado de 26 de septiembre de 2016, con asunto “Derecho de petición suscrito el 6 de septiembre de 2016”, personalmente al accionante. […] Si bien la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico emitió concepto favorable de traslado del señor Lemmy Morales Peinado del cargo de secretario del Juzgado Sexto Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla al mismo cargo en el Juzgado Primero Penal Municipal Por Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla por razones de salud de su menor hijo en condición de discapacidad, no está probado en el expediente que al no producirse dicho traslado se afecte algún derecho fundamental del actor y de su menor hijo. Tampoco, el accionante seañala en el escrito de tutela por qué se permanencia en el Juzgado Sexto Municipal con Función de Control de

Garantías de Barranquilla y su no traslado al Juzgado Primero Penal Municipal por Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla afecta sus derechos fundamentales y el de su hijo. Igualmente, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. Además, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial contra la Resolución No. 009 de 25 de octubre de 2016. […]». LA IMPUGNACIÓN El señor Lemmy Antonio Morales Peinado impugnó la sentencia de 25 de noviembre de 2016, con reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial, además de afirmar que el a quo omitió el estudio de la tensión presentada entre su derecho a que se le provea en propiedad, mediante la modalidad de traslado, en un cargo de carrera y el de la estabilidad laboral reforzada que le asiste a la mujer en estado de gravidez que, actualmente, ocupa el empleo en provisionalidad. Precisó que aun cuando ocupa un cargo en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la misma circunscripción que el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes, es decir, en Barranquilla, solicitó el traslado no por capricho, sino por la diferencia de horarios, en atención a que en el primero de los mencionados se labora en dos turnos quincenales de 7 a.m. a 3 p.m. y otro de 2 p.m. a 10 p.m.; en el segundo despacho judicial, perteneciente al sistema de responsabilidad de adolescentes, el horario es fijo de 7 a.m. a 12 p.m. y de 1 p.m. a 4 p.m., razón por la cual es evidente que en el último de aquellos

tendría toda la disponibilidad para atender a su hijo en condiciones de discapacidad. Señaló que la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico le causó un perjuicio irremediable, en la medida en que dilató, a su parecer, de manera injustificada el pronunciamiento sobre su solicitud de traslado al transcurrir 4 meses desde que la presentara, lo cual permitió que la actual secretaria del despacho judicial implicado quedara en embarazo. Adujo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el principio de armonización, según el cual no puede darse prelación a un derecho fundamental sacrificando otro, en consecuencia, considera afectados sus intereses y los de su hijo con la decisión de aplazar su nombramiento hasta que el hijo de la actual secretaria del despacho judicial cumpla un año de edad, pues, a su juicio, debía tenerse en cuenta que en este tipo de casos la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia no ordena el reintegro sino el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud hasta que se adquiera el derecho a la licencia de maternidad. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, debido proceso administrativo y caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días

siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 25 de noviembre de 2016. Cuestión Previa. Si bien es cierto que, en principio, la parte actora solicitó el amparo del derecho de petición presentado el 7 de septiembre de 2016 ante la sala administrativa del Consejo Seccional del Atlántico en el que insistió en su traslado con reubicación de quien ocupa el empleo por encontrarse en estado de embarazo, debido a las condiciones de salud de su hijo menor, no se puede desconocer que el mismo señor Lemmy Antonio Morales Peinado impugnó la decisión de primera instancia no con el fin de insistir en tal pronunciamiento sino de que se ordenara inmediatamente su traslado, de tal manera el objeto de estudio en segunda instancia debe centrarse en tal situación. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el material probatorio es suficiente para concluir que la sala administrativa del Consejo Seccional del Atlántico si emitió respuesta a tal solicitud con fecha de 26 de septiembre de 2016, pero aquella no fue debidamente comunicada al interesado, razón por la cual resultaba procedente el amparo del derecho fundamental de petición para que se efectuaran las gestiones pertinentes, tal como lo ordenó el a quo. Así mismo, resultaba pertinente la tutela del derecho fundamental de petición para que la referida corporación notificara la Resolución CSJATR16-415 de 18 de noviembre de 2016 con la cual se adicionó el concepto favorable emitido mediante

la Resolución 000110 de 3 de agosto de la misma anualidad, en el sentido de motivar respecto a las condiciones de salud del hijo menor alegadas. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿la sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Lemmy Antonio Morales Peinado en nombre propio y en representación de su hijo Julián de Jesús Morales López, en condición de discapacidad, al supeditar su nombramiento en el cargo al cual solicitó el traslado al periodo de protección reforzada de la señora Julieth del Carmen Martínez Thorne, quien, actualmente, ocupa el empleo de secretaria del despacho judicial de la jurisdicción penal mencionado?

De la procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591

de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder;

urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad9. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. 9 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la

inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. En el presente asunto, es procedente el análisis del reclamo constitucional planteado, en atención a que el señor Lemmy Antonio Morales Peinado alega el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y el principio del mérito a raíz de los pronunciamientos de las autoridades accionadas relacionados con el traslado y, posterior, nombramiento, los cuales condicionaron su posesión a la finalización de la protección reforzada por fuero de maternidad de la persona que actualmente ocupa el empleo. En consecuencia, el estudio del juez constitucional debe encaminarse a revisar las actuaciones pertinentes con el fin de determinar si aquellas se realizaron conforme a derecho ponderando en virtud del principio de armonización los derechos fundamentales contrapuestos. Debido proceso administrativo. El debido proceso ha sido definido como «[…] la regulación jurídica que […] limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley […]»10, premisa construida con fundamento en el principio superior de la primacía del derecho sustancial so