CE-08001-23-33-000-2016-01346-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / HECHO SUPERADO - En relación la inclusión de la accionante en nómina de pensionados Superado el motivo de la vulneración alegada, desaparece la necesidad de protección y, en este caso concreto, el perjuicio irremediable que la tutelante cifró en la falta de inclusión en nómina de pensionados. Por tanto, en relación con este preciso tópico, ha de declararse la carencia actual de objeto por hecho superado. Ante la ausencia del perjuicio irremediable ha de entenderse que la accionante siempre ha contado con las defensas judiciales idóneas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, para hacer valer los reparos que a bien tenga en relación con las eventuales irregularidades de la resolución mediante la cual se dispuso su retiro por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, como consecuencia de su argumento consistente en que no le eran aplicables las normas que regulan el retiro forzoso (…). Como consecuencia de lo antes expuesto, en relación con este preciso punto de la controversia ha de declararse la improcedencia del amparo solicitado. En esta dirección se confirmará la sentencia de tutela de 28 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en tanto dispuso el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida al no incluirla en nómina de pensionados. Sin embargo, se adicionará en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por hecho

superado en relación con tal inclusión de la accionante en nómina de pensionados. Igualmente se declarará la improcedencia de la acción respecto de los reparos relacionados con la aplicación de la figura del retiro forzoso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 233 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 2400 DE 1968 / DECRETO 1083 DE 2015 / LEY 909 DE 2004 / LEY 262 DE 2000 / DECRETO 1660 DE 1978 / LEY 1821 DE 2016 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 149 NUMERAL 4 / DECRETO 1660

DE1978 - ARTÍCULO 127 / DECRETO 1660 DE1978 - ARTÍCULO 128 / DECRETO 1660 DE1978 - ARTÍCULO 130

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela cuando el medio de control no proporciona una protección oportuna de los derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2015, exp. 05001-23-33-000-2015-01490-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y Sección Primera, exp. 52001-23-33-000-2015-00777-01. M.P. María Elizabeth García González. Respecto a que el retiro forzoso del servicio por edad también se encuentra establecido en los regímenes especiales, ver: Corte Constitucional, sentencia

de 15 de julio de 2016, exp. T-376, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01346-01(AC)

Actor: INÉS ADELINA ROBLES DE MCSWAIN

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA

ADMINISTRATIVA - CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación presentada por la señora Inés Adelina Robles de Mcswain en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2016, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió al amparo solicitado, decisión adicionada de manera oficiosa mediante providencia de 16 de enero de 2017.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Inés Adelina Robles de Mcswain solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, de petición, al debido proceso y a la seguridad social, por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución número PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016, la retiró del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso sin haber sido incluida en nómina de pensionados. Arguyó que la Administradora Colombiana de

Pensiones - Colpensiones no le ha resuelto un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución número GNR 269088 de 12 de septiembre de 2016, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez sin contabilizar cotizaciones que su empleador le había descontado; y señaló que es sujeto de especial protección porque viene recibiendo tratamiento con quimioterapias por padecer de cáncer de mamas y tejidos blandos.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. La señora Inés Adelina Robles de Mcswain se venía desempeñando como magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del

Atlántico. II.2. Mediante Resolución número PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016, la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura la retiró del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, decisión en contra de la cual la tutelante interpuso recurso de reposición. En dicho recurso alegó que la Administradora Colombiana de Pnesiones - Colpensiones le reconoció la pensión, mediante Resolución número GNR 269088 de 12 de septiembre de 2016, sin contabilizar las cotizaciones que su empleador, es decir, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, le había descontado, razón por la cual recurrió dicho acto administrativo sin que aún se hubiese proferido la decisión de fondo. II.3. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, confirmó en todas

sus partes la Resolución número PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016 sin que Colpensiones se hubiera pronunciado sobre el recurso que interpuso en contra del reconocimiento pensional. II.4. Según la accionante, la decisión de retiro del servicio la afecta de manera grave porque automáticamente deja de recibir su salario, y aún no se encuentra incluida en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, situación que igualmente le impide continuar con el tratamiento de quimioterapia prescrito con ocasión de la cirugía que se le practicó con ocasión de un cáncer de mama. II.5. La falta de ingresos también la lleva a incumplir no solamente los compromisos financieros adquiridos de acuerdo con su estatus y modo de vida, sino las obligaciones atinentes a su propia subsistencia. II.6. A juicio de la señora Robles de Mcswain, la decisión del el Consejo Superior de la Judicatura que dispuso su retiro del servicio, se apartó de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las cuales se ha puesto de presente que el retiro es procedente a partir de la fecha en que el servidor sea incluido en nómina de pensionados. II.7. Puntualmente considera que se han desatendido las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-154/12, T-125/12, T-376/16 y C-1037/03; las sentencias del Consejo de Estado número 76001-23-31-000-2011-00719-01 (AC); y el Decreto 2245 de 31 de octubre de 2012, expedido por la Presidencia de la República.

III. PRETENSIONES Las pretensiones consignadas en la demanda de tutela son las siguientes: “[…] a) En primer término, DEJAR SIN EFECTO la RESOLUCIÓN No.

PSAR16-223 DE 13 DE OCTUBRE DE 2016, EXPEDIDA POR LA PRESIDENCIA DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y por medio de la cual SE RESOLVIÓ

RETIRAR DEL SERVICIO A LA DOCTORA INÉS ADELINA ROBLES DE

MCSWAIN DEL CARGO DE MAGISTRADO DE LA SALA

ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO. b) En segundo lugar, que cumplido el anterior ordenamiento, la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA profiera el acto administrativo o Resolución correspondiente, en el cual se determine o condicione EL RETIRO DEL SERVICIO DE LA DOCTORA INÉS ADELINA ROBLES DE MCSWAIN DEL CARGO DE MAGISTRADA DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO, A PARTIR DE LA FECHA EN QUE LA

ENTIDAD COLPENSIONES PROFIERA EL ACTO QUE GARANTICE SU

INCLUSIÓN EFECTIVA EN NÓMINA DE PENSIONADOS […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 16 de noviembre de 2016, la Magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Atlántico1, avocó el conocimiento de la acción de tutela incoada por la señora Inés Adelina Robles de Mcswain en contra de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y vinculó al trámite constitucional a Colpensiones como tercero interesado en las resultas del proceso. Como consecuencia de ello, ordenó su notificación y les concedió un término de cuarenta y ocho (48) horas para que rindieran el respectivo informe de descargos. Así mismo, decretó la medida provisional solicitada, para lo cual dispuso: “[…] SEGUNDO: Decrétese la medida provisional impetrada en el sentido de: -Suspéndase provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución Nº PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016 por medio de la cual se retiró del servicio a la señora Inés Adelina Robles de Mcswain por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, hasta tanto se decida de fondo la presente demanda […]”. 1 Judith Romero Ibarra.

V. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y LAS

VINCULADAS V.1. La intervención de Colpensiones Por intermedio del Vicepresidente de Financiamiento e Intervenciones, asignado temporalmente al cargo de Vicepresidente jurídico y Secretario General, solicitó la desvinculación de Colpensiones del presente trámite constitucional. Informó que en el historial de trámites de la accionante no se evidencia petición alguna pendiente de respuesta, motivo por el cual no es posible considerar que tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita. Precisó que la acción de tutela fue presentada en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concretamente respecto de la Resolución PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016, razón por la cual no es posible considerar

que Colpensiones tenga responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales de la actora. V.2. El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad Administrativa de Carrera Judicial Por intermedio de la Directora solicitó que se rechazara la acción de tutela porque la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional del acto acusado. Adujo que la tutelante nació el 5 de mayo de 1951, razón por la cual ya cumplió 65 años de edad y, por lo tanto, se encuentra en causal de retiro forzoso del servicio a partir del día 5 de mayo de 2016. Recordó que el 30 de mayo de 2016 solicitó que, de conformidad con el artículo 130 del decreto 1660 de 1970, se le concediera prórroga de seis meses para continuar en el ejercicio del cargo, como quiera que la pensión “[…] le fue negada por Colpensiones a través de la Resolución GNR 1225 de fecha 4 de enero de 2016 […]”, frente a la cual interpuso los recursos de reposición y apelación que le fueron resueltos de manera desfavorable. Puso de presente que a fin de garantizarle los derechos fundamentales a la accionante le fue concedida la prórroga solicitada con el fin de que solicitara el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución número GNR 269088 de 12 de septiembre de 2016. De conformidad con lo anterior, y en atención a que el término concedido para permanecer en el cargo vencía el 5 de noviembre de 2016, se expidió la

Resolución PSAR 16-223 de 13 de octubre de 2016, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio a partir del 6 de noviembre de 2016, decisión en contra de la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución PSAR16-236 del 8 de noviembre de 2016, confirmando la decisión impugnada. Subrayó que cumplida la edad de retiro forzoso y concedidos y vencidos los seis meses para tramitar la pensión, no había lugar a nueva prórroga ante la expresa prohibición contenida en el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, más aún bajo la consideración de que ya contaba con reconocimiento pensional por vejez y que lo actualmente debatido ante Colpensiones era el monto del mismo. Aseveró que la División de Asuntos Laborales de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, radicó ante Colpensiones la Resolución PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016 solicitando la inclusión de Inés Adelina Robles de Mcswain en la nómina de pensionados, y arguyó que se están adelantando todos los trámites necesarios ante Colpensiones para el pago de la pensión. Consideró que el hecho de que Colpensiones no haya resuelto aún el recurso de interpuesto a efectos de que se le reliquide el monto de la pensión, no afecta el deber legal del empleador de proceder a la desvinculación de la servidora y mucho menos impide que la administradora de pensiones proceda a su inclusión en nómina de pensionado, porque en caso de resultar favorable el recurso y existir un mayor valor en el monto pensional, se ordenará el pago con retroactividad a la

fecha en que ocurrió la desvinculación laboral. Señaló que es función del Director Seccional de Administración Judicial del Atlántico, como ordenador del gasto, acreditar el pago de las cotizaciones desde el mes de agosto de 1997 hasta marzo de 2003 para que Colpensiones cargue dichos aportes en su base de datos y proceda a expedir el acto de reliquidación. En cuanto al precedente jurisprudencial que la actora cita como apoyo a sus pretensiones señaló: “[…] para el caso de la Dra. ROBLES DE MCSWAIN, no se aplica la causal prevista en el parágrafo 3º del artículo 9, de la Ley 797 de 2003, y consecuentemente tampoco aplica el Decreto 2245 de 31 de octubre de 2012, por consiguiente no le son aplicables los precedentes jurisprudenciales referenciados en su escrito de tutela, pues como se desprende para el asunto bajo estudio, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y Artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, aplicable a la entidad por remisión expresa del artículo 204 de la Ley 270/96 […]”. Planteó que si bien en varios pronunciamientos la Corte Constitucional se ha referido a la necesidad de inclusión del servidor judicial en nómina de pensionados, así lo ha hecho cuando el retiro procede por justa causa, es decir por cumplimiento de los requisitos de pensión, casual que no es aplicable a los miembros de la rama judicial.

Sintetizó sus descargos así: “[…]

a. Debe revocarse por abiertamente improcedente la medida de

suspensión provisional del acto de retiro del servicio de la Dra. INÉS ADELINA ROBLES DE MCSWAIN, por no reunirse ninguno de los requisitos para decretarla y por cuanto de la confrontación de normas se deduce que no es aplicable la normativa y jurisprudencia aducida por la accionante para sustentar su permanencia ene l cargo. b. La presente acción es improcedente por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial, establecido por el legislador, igualmente expedito que la acción de tutela. c. No hay vulneración de los derechos fundamentales invocados por la Doctora INÉS ADELINA ROBLES DE MCSWAIN, puesto que su situación fue analizada conforme lo establece la Constitución, la Ley y el reglamento como se explicó anteriormente. d. La acción de tutela es improcedente porque el Decreto 2245 de 2012 no se aplica a la Rama Judicial. e. La causal de retiro forzoso motivado por edad le es aplicable a la accionante y se dieron las condiciones para que el Consejo Superior como nominador del cargo de Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura, actuara de conformidad, por lo cual no existe vulneración de derecho fundamental alguno. f.Le corresponde a COLPENSIONES, la responsabilidad tanto de incluir en nómina a la accionante, toda vez que existe el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, así como la de resolver el recurso por la reliquidación de su monto. […]”.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida de la señora Inés Adelina Robles de

Mcswain. En consecuencia de ello dispuso: “[…] - ORDÉNASE a la Dirección Seccional de Administración de Justicia del Atlántico a hacer todas las gestiones administrativas para solucionar lo pertinente a las cotizaciones realizadas por la accionante en el tiempo de agosto de 1997 a marzo de 2003. - ORDÉNASE Colpensiones a que incluya a la señora Inés Adelina Robles de Mcswain en la nómina de pensionados, y en la espera de que su monto pueda ser reliquidado incluyendo los períodos cotizados de agosto de 1997 a marzo de 2003. - LEVÁNTESE la medida provisional decretada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis tendiente a suspender los efectos jurídicos de la resolución No. PSAR16-223 del 13 de octubre de 2016 que retiró del servicio a la accionante. […]” Encontró procedente el estudio de la acción de tutela porque están en juego derechos fundamentales de la accionante como la salud y la seguridad social. De las pruebas obrantes en el expediente estableció que la tutelante ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional porque: i) padece de una enfermedad catastrófica como es el cáncer; ii) está a punto de recibir su remuneración pensional, y iii) se le causaría un perjuicio irremediable al dejarla sin seguridad social. Consideró que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no ha conculcado derecho fundamental alguno de la actora, porque su actuar se ha fundamentado en los preceptos legales del ordenamiento jurídico colombiano

reguladores de la figura del retiro forzoso, ya que cumplió a cabalidad con los términos que se tienen para ello, otorgándole la prórroga a la que legalmente tenía derecho la tutelante para lograr el reconocimiento de su pensión. Sin embargo, determinó que los llamados a destrabar el pleno goce de los derechos fundamentales de la señora Robles de Mcswain son la Dirección Seccional de Administración Judicial Seccional Atlántico y Colpensiones. En esa dirección consideró pertinente que la Dirección Seccional de Administración Judicial Seccional Atlántico adelantara las gestiones administrativas necesarias para solucionar lo relacionado con las cotizaciones efectuadas por la accionante durante el período de agosto de 1997 a marzo de 2003. Así mismo, estableció que Colpensiones debía incluir a la tutelante en la nómina de pensionados, en la espera de que su monto pueda ser reliquidado incluyendo los tiempos cotizados a que se ha hecho referencia. Uno de los magistrados integrantes de la Sala salvó el voto en tanto consideró que se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante, dejando sin efecto el acto administrativo que ordenó su desvinculación y, en su defecto, ordenar la expedición de uno nuevo que condicione su retiro hasta la fecha en que Colpensiones la incluya en nómina de pensionados, teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad y que el acto administrativo que dispuso el reconocimiento de su pensión no se encuentra ejecutoriado. En contra del fallo de primera instancia la accionante interpuso recurso de

reposición y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla solicitó aclaración. El recurso de reposición lo dirigió la accionante en contra del levantamiento de la medida provisional dispuesta en el fallo, porque pese a haberse concedido el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con la vida, las órdenes impartidas para la guarda de los mismos no resultan suficientes para lograr tal cometido porque le dan firmeza a su desvinculación de la Rama Judicial. Además, dejan a expensas de la Dirección Seccional de Administración Judicial del Atlántico el adelantamiento de las gestiones administrativas para solucionar lo relacionado con las cotizaciones efectuadas en el lapso de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 1997 y el mes de marzo de 2003, y le impone a Colpensiones su inclusión en la nómina de pensionados, en la espera de que su monto pueda ser reliquidado teniendo en cuenta los períodos cotizados de agosto de 1997 a marzo de 2003, todo ello sin señalar un tiempo razonable para el cumplimiento de lo ordenado. Por su parte, la aclaración solicitada por la Dirección Seccional de Administración Judicial va dirigida a que se tenga en cuenta que ya se incluyeron todas y cada una de las semanas cotizadas que en su momento aparecían inconsistentes o en mora, completando con ellas las necesarias para el reconocimiento pensional de la tutelante, tal como se observa en la Resolución GNR 269088 del 12 de septiembre de 2016. La señora Robles de Mcswain presentó adhesión a la aclaración del fallo solicitada

por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, para que en dicha providencia se hiciera expreso que su vinculación laboral debe quedar vigente hasta que Colpensiones profiera el acto de su inclusión en nómina de pensionados porque de lo contrario le estarían causando un perjuicio irremediable. Al respecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 16 de enero de 2017, dispuso rechazar por improcedente el recurso de reposición presentado por la tutelante respecto de la decisión de levantamiento de la medida provisional contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Para ello argumentó que el Decreto 2591 de 1991 no establece la procedencia de tal recurso. Así mismo, negó la aclaración solicitada por el apoderado de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla al no encontrar apreciaciones o estimaciones precisas que generen confusión o incomprensión del texto de la providencia. Por último, en cuanto a la solicitud de la accionante para que se aclare en el fallo que su vinculación laboral debe quedar vigente hasta que Colpensiones emita acto de inclusión en nómina, el Tribunal Administrativo del Atlántico atendió tal pretensión en tanto dispuso la adición de la sentencia en ese sentido, así: “[…] TERCERO: ADICIONESE la Sentencia de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2016, en el sentido de que la Accionante no podrá ser desvinculada hasta que la entidad Colpensiones expida la resolución en la cual le indique su inclusión en nómina, por las razones anteriormente expuestas […]”.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia por cuanto, a su juicio, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un hecho arbitrario al expedir la Resolución número PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016, mediante la cual la retiró del servicio, desatendiendo que a los funcionarios vinculados a cargos que fueron creados a partir de la Constitución de 1991, no se les debe aplicar las normas sobre retiro forzoso impuestas a los demás funcionarios. Igualmente alegó que frente a la decisión de Colpensiones de concederle pensión por cumplimiento de la edad, con una mesada irrisoria, con el argumento de que no existe prueba de haberse pagado la totalidad de sus cotizaciones, presentó recursos que a la fecha no han sido resueltos por Colpensiones, pese a lo cual se ordenó su desvinculación. Con fundamento en tales argumentos solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se dispusiera el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, ordenando para ello dejar sin efecto la resolución de retiro.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Inés Adelina Robles de Mcswain en contra de la sentencia de 28 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y teniendo en

cuenta que corresponde al juez de tutela de segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe establecer: 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 Si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, de petición, al debido proceso y a la seguridad social, por cuanto mediante Resolución número PSAR16-223 de 13 de octubre de 2016, la retiró del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, desatendiendo el precedente constitucional en materia de pensión y retiro del servicio, lo cual le ha causado un perjuicio irremediable en tanto no se le ha incluido en nómina de pensionados y padece de cáncer de mama. A fin de absolver el problema jurídico planteado la Sala se pronunciará respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que finalizan la vinculación laboral, ii) la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores del Estado; y iii) la estabilidad laboral reforzada respecto de personas con cáncer. VIII.3. La procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que finalizan la vinculación laboral De conformidad con el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política, dicho amparo constitucional no resulta procedente para controvertir la legalidad de un acto administrativo que finaliza la vinculación laboral o de retiro del servicio, salvo que se ejercite el amparo como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado expuso que las medidas cautelares de urgencia a que hace referencia el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, convierten al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en un mecanismo eficaz e idóneo para proteger derechos fundamentales4. Esta postura fue matizada posteriormente por la Sala, en sentencia de 21 de abril de 20165 en el sentido de indicar que la acción de tutela resulta procedente cuando el medio de control no proporciona una protección oportuna de los derechos fundamentales, o el contenido o interpretación del Código de Procedimiento 4 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de octubre de 2015. Rad. 05001-23-33000-2015-01490-01. Actora: Gloria Beatriz Salamanca Gómez. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 5 Consejo de Estado, Sección Primera. Rad. 52001-23-33-000-2015-00777-01. M.P. María Elizabeth García González. Actora: Blanca Alicia Erazo Benavides. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no provean un amparo integral de los derechos fundamentales invocados. Como la regla general de improcedencia de la acción de tutela promovida en contra de actos administrativos, encuentra excepción ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta necesario tener presente el alcance de dicho concepto y los

criterios para determinar su existencia. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. Respecto de tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: “[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”6 La jurisprudencia ha expuesto el alcance del perjuicio irremediable así: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una

respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”7 6 Sentencia T-225 de 15 de junio de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mersa, reiterados en sentencia SU-617 de 5 de septiembre de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 7 Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. VIII.4. La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores del Estado En el artículo 233 de la Constitución Política se establece de manera expresa la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del cargo de los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A su vez en el inciso 4 del artículo 125 se dispone que el retiro de l