CE-08001-23-33-000-2016-01476-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD

PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE

SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PARTE ACTORA EN

PROYECTO DE EMPRENDIMIENTO - Convocatoria 126 Fondo Emprender /

OMISIÓN EN LA PRESENTACIÓN DE OBSERVACIONES A PROYECTOS NO

VIABLES

[La Sala deberá] determinar si: ¿esta acción de tutela es procedente para ordenar a las entidades accionadas incluir a la señora [M.I.V.P.] como beneficiaria de un proyecto de emprendimiento, de acuerdo a la convocatoria 126 adelantada por el Fondo Emprender? (…) [A juicio de la Sala,] del análisis del material probatorio aportado al expediente conforme a lo dispuesto de la norma rectora de la referida convocatoria, es preciso indicar que la señora [M.I.V.P.] como representante de la empresa Contrátame.co no cumplió con la carga de presentar oportunamente las observaciones dentro del término de los 5 días hábiles, etapa para la cual pudo manifestar las inconformidades señaladas en sede de tutela. En cuanto al tema no resulta de recibo afirmar que no arguyó observación alguna por considerar que las correcciones pretendidas no estaban relacionadas con aspectos técnicos, ya que es evidente que aquel era el mecanismo dispuesto para tal fin en la norma rectora y definir su procedencia no le correspondía a la actora como participante en la convocatoria sino a la autoridad encargada de evaluar los proyectos de emprendimiento y adelantar las respectivas etapas del proceso de selección. Así las cosas, considera la Sala que la accionante no ejerció adecuadamente su

derecho de defensa al interior del proceso, sin que se alegue la imposibilidad de haberlo hecho, por lo que al no agotar los mecanismos ordinarios de defensa la acción es improcedente, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01476-01(AC)

Actor: MARCELINA IBETH VANSTRAHLEN POLO

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la señora Marcelina Ibeth Vanstrahlen Polo, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 13 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 27 de febrero de 2017. declaró improcedente la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad y debido proceso, con ocasión de las solicitudes relacionadas con un proyecto de emprendimiento y los trámites relacionados con su evaluación.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2:

Manifestó que en el año 2015 participó en la Convocatoria 43 Nacional del Fondo Emprender con un proyecto llamado “CONTRATAME.CO” desde la ciudad de Barranquilla, generando 7 empleos y, en esa ocasión, el evaluador asignado, de acuerdo con los términos de referencia señalados en el proceso de selección, determinó que su proyecto era “VIABLE”. Sin embargo, no le fueron asignados recursos para su ejecución, debido a los criterios de la convocatoria que premiaban principalmente aquellos proyectos ubicados en municipios con menores índices de Desarrollo Humano, por lo cual aceptó el resultado, al entender que competía con proyectos de zonas menos favorecidas. Señaló que el día 18 de marzo de 2016 inscribió la empresa Contrátame.co en la Cámara de Comercio de Barranquilla y el 28 de julio de la misma anualidad el Fondo Emprender abrió la convocatoria 126 «para financiar iniciativasempresariales en cualquier sector económico para el Departamento de Atlántico» con una disponibilidad de dinero de $.1.806.000.000 para asignar a los diferentes proyectos que se presentaran. Indicó que se presentó, nuevamente, al referido proceso de selección en la Regional Atlántico del Fondo Emprender, el cual fue formalizado y acreditado sin inconvenientes, generando 7 empleos directos mediante contrato de trabajo y 1 a través de contrato de prestación de servicios, razón por la cual, en su sentir, estaba habilitada para solicitar hasta 177 SMMLV, tal como lo hizo. Mencionó que el 7 de septiembre de 2016, el evaluador solicitó aclaraciones sobre el Plan de Negocio, las cuales fueron respondidas dentro del plazo fija en la norma

rectora del proceso de selección, ratificando que Contratame.co genera 7 empleos, a pesar que el Manual de Operación del Fondo Emprender establece 2 Folios 1 a 18. que el contador contratado por prestación de servicios es considerado un nuevo empleo generado y, por tanto, deberían considerarse 8 los empleos creados. Contó que el día 30 de septiembre de 2016, el FONADE publicó los resultados de los proyectos y calificó como “VIABLE” su proyecto con argumentos técnicos, sin embargo, resaltó que la entidad accionada publica una lista con los planes de negocio en la que por primera vez se incorporó información referente a los empleos generados, pero en cuanto al suyo cometió un error al indicar que generaba solo 5 cargos. Explicó que al percatarse de tal circunstancia, el día de la publicación se comunicó con el Gestor de Emprendimiento del SENA para informarle de la equivocación del FONADE y recibir instrucciones sobre el manejo que debe darse a este tema, sin embargo, debido a que ese tópico es nuevo y nunca se había utilizado, aquel se comunicó con su superior, el Líder Regional para hacerle saber de la situación, razón por la cual no presentó objeciones dentro del término fijado en la norma rectora, además de considerar que tal oportunidad es para manifestar lo pertinente en cuanto a la argumentación técnica del evaluador y al respecto no tenía inconformidad alguna. Relató que el 11 de Octubre de 2016, el FONADE publicó el Informe Final de Evaluación donde se relacionan 16 planes de negocio VIABLES, entre esos Contrátame.co., incurriendo nuevamente en error al indicar que genera 5 empleos, frente a lo cual, a su juicio, esta situación no debía afectar la jerarquización y

priorización por estar consignada la información pertinente en el Sistema de Información de Fondo Emprender. Anotó que los 16 proyectos mencionados superaban el presupuesto disponible para la convocatoria, motivo por el cual, debía reducirse el monto asignado a cada uno o, de otro lado, excluir 1 de los mismos, situación esta última que en efecto ocurrió, pues, el 15 de noviembre de 2016 se publicó el Informe de Aprobación y Asignación de Recursos de la convocatoria 126 del Fondo Emprender, en el que resultó excluido su plan de negocio. Dijo que por lo anterior y ante el error que generó una discriminación sobre su propuesta, presentó derecho de petición el 21 de noviembre de 2016 ante el gerente del convenio FONADE - SENA, en el que solicitó: i) enviar copia de las calificaciones realizadas en el proceso de priorización, ii) corrección del "Primer Informe de Evaluación" e "Informe Final de Evaluación" de la convocatoria 126, indicando que su plan de negocio genera 7 empleos y no 5, iii) revisión y corrección de la priorización de los Planes de Negocio con sustento en sus argumentos. Aclaró que el Informe de Aprobación y Asignación de Recursos contenía datos contradictorios y falsos al referirse a otra convocatoria, señalar que la sesión de aprobación y sesión de recursos fue virtual y no presencial, y certificar que se realizó el 1° y no el 10 de noviembre de 2016. Expresó el 25 de noviembre de 2016 le envió un correo electrónico al gerente del convenio FONADE - SENA solicitando celeridad en la respuesta a su petición,

debido a que en los términos de referencia de la convocatoria se estableció que a partir del 1° de diciembre de 2016 se empezaban a distribuir los contratos a los emprendedores incluidos en el informe de aprobación y asignación de recursos, lo cual significaba un daño inminente en su contra. Resaltó que el 1° de diciembre de 2016, el FONADE publicó una segunda versión del informe final de evaluación en el sitio web de Fondo Emprender, reemplazando la versión anterior donde se mostraba el error mencionado, modificando, únicamente, su plan de negocio en cuanto a los empleos generados con una cantidad de 6 y el concepto del evaluador sobre su empresa Contratame.co., frente a lo cual cuestiona el hecho de que, inicialmente, se decía que los empleos generados por ese plan de negocio eran excesivos para el tamaño de la empresa, pero antes de presentar el derecho de petición, insistían que los empleos eran apropiados. Expuso que el 2 de diciembre de 2016, envió nuevamente un correo electrónico al gerente del mencionado convenio en el que pedía explicaciones sobre la supuesta actuación irregular de FONADE al modificar la evaluación de Contrátame.co. Asimismo, solicitó: i) en caso de suprimir un empleo de la nómina proyectada, entonces su proyecto no requiere 180 SMMLV, sino 167 SMMLV, e ii) incluir como empleo generado por su plan de negocio al contador por prestación de servicios, pues de tal forma su plan de negocio pasaría la etapa de priorización y jerarquización con 7 empleos generados y solicitando 167 SMMLV, sin embargo, no obtuvo respuesta alguna.

Refirió que el 7 de diciembre de 2016 el FONADE respondió el derecho de petición presentado de manera desfavorable, pues rechazaron: i) la solicitud de corrección del primer informe de evaluación publicado el día 30 de septiembre de 2016 con el argumento de que tenía 5 días hábiles para presentar observaciones, de acuerdo con los términos de referencia del proceso de selección, además de precisarle que el informe final de evaluación quedó en firme el 11 de octubre de 2016, ii) la solicitud de corregir el informe de aprobación y asignación de recursos, en la medida en que el informe final de evaluación quedó en firme y la comisión técnica del Fondo Emprender tomó la decisión de asignar los recursos con base en este; adicionalmente, le envió copia de las calificaciones realizadas en el proceso de priorización y asignación de recursos de la convocatoria 126. De tal forma expuso los argumentos por los cuales no está conforme con la respuesta brindada. Argumentó que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales, en la medida en que incurrió en varias faltas que terminaron afectando la asignación de recursos a su plan de negocio, denominado contrátame.co., además de omitir informarle de los recursos legales que procedían contra la respuesta a su petición. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: « […] 1. Que se declare que las entidades FONADE y SENA, amenazan y vulneran mis derechos fundamentales constitucionales.

2. Que se tutelen mis derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y la ADECUADA RESPUESTA DE UN DERECHO DE PETICIÓN, y

como consecuencia de lo anterior, se requiera que FONADE corrija y rectifique todos los informes publicados y presentados ante la Comisión Técnica de Fondo Emprender donde erróneamente indica que mi proyecto Contrátame.co (ID 57486) genera 5 empleos, en lugar de los 8 empleos consignados en la Plataforma de Fondo Emprender. Por ende, también requiere que FONADE y la Comisión Técnica del Fondo Emprender, prioricen y jerarquicen nuevamente todos los planes de negocio presentados en la Convocatoria 126 de Fondo Emprender, y por tanto, se realicen las correcciones ajustadas a la norma y se publique un nuevo listado con los proyectos que serán beneficiados en la convocatoria en cuestión. Considerando que i) de acuerdo con el Manual de Operación de Fondo Emprender, Términos de Referencia de la Convocatoria 126, Acuerdo No. 004 de 2009, y Acta de la Comisión Nacional Técnica Fondo Emprender, el número de empleos generados respecto a los recursos solicitados es el criterio más importante para la priorización y jerarquización para asignación de recursos de la convocatoria, seguido de IDH del municipio donde se ubicará la empresa (70% empleos generados, 30% IDH); y ii) que Contrátame.co (ID 57486) genera 8 empleos y solicita 180 SMMLV; mi proyecto supera los demás proyectos que generan solo 6 empleos y solicitan los mismos recursos (180 SMMLV), por tanto, debe ser priorizado, jerarquizado y se le deben asignar los recursos solicitados. De lo contrario, habré sido afectada personalmente al no recibir los recursos de financiación a los que tengo derecho de acuerdo con los

Términos de Referencia de la Convocatoria 126, Manual de Operación de Fondo Emprender y Acuerdo No. 004 de 2009.

3. Que se respete el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO toda vez que FONADE y Comisión Técnica de Fondo Emprender no actuaron con la debida diligencia al basar la priorización y jerarquización de mi plan de negocio en un informe errado, en lugar de referirse el Sistema de Información que el Fondo Emprender establece para tal fin de acuerdo con el Artículo 9o del CAPITULO II, del Acuerdo No. 004 de 2009 del SENA.

4. Que se respete el derecho fundamental a LA ADECUADA RESPUESTA DE UN DERECHO DE PETICIÓN puesto que la respuesta que FONADE dio al Derecho de Petición radicado ante la entidad el día 21 de noviembre de 2016 (No. Radicado No. 2016-430069821-2), contiene argumentación e información falsa toda vez que indican que: i) el Informe Final de Evaluación quedó en firme el día 11 de octubre de 2016, lo cual es una afirmación totalmente falsa porque FONADE publicó una segunda versión del Informe Final de Evaluación varios días después, 1 de diciembre de 2016. ii) Dicha versión posterior tiene múltiples modificaciones que desmejoran la argumentación técnica emitida originalmente por el evaluador original asignado por

FONADE (Anexo No. 7 -Comparación Argumentos Técnicos de los informes Finales de Evaluación). Incluso realizan modificaciones en las que tratan de argumentar que los empleos generados por mi proyecto no corresponden al tamaño del mismo y por ende, reducen los empleos generados de 7 a 6, cuando el concepto original

publicado el 11 de octubre, sustenta que los empleos si corresponden al tamaño del proyecto y proyección de ventas. Solicité aclaraciones al respecto mediante correo electrónico el día 2 de Diciembre, pero NO recibí respuesta por parte de FONADE por ningún medio, a pesar que ellos indican en su respuesta a mi Derecho de Petición que sí respondieron el correo enviado el 2 de diciembre (…). Por ende, FONADE miente al indicar que a través de su respuesta al Derecho de Petición está dando respuesta al correo enviado por mi el 2 de diciembre de 2016. 13 iii) La carta mediante la cual FONADE responde el Derecho de Petición tiene fecha del 1 de diciembre de 2016; sin embargo, hace referencia al correo enviado por mí el 2 de diciembre de 2016, lo cual no tiene sentido. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 12 de diciembre de 20163, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela presentada por la señora Marcelina Ibeth Vanstrahlen Polo, en nombre propio, contra el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 3 Visible de folio 86 a 89 del cuaderno principal. Igualmente, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de las actuaciones y respectivas etapas de la convocatoria 126 del FONADE, ya que no existía certeza de la existencia de un perjuicio irremediable o un daño inminente, conforme a lo preceptuado en el artículo 7° del Decreto 1591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE. La apoderada del mencionado fondo contestó el líbelo introductorio y pidió su desvinculación de esta acción de tutela, en la medida en que los hechos expuestos en la demanda son ajenos a la entidad, de manera que carece de competencia y no tiene potestad para adoptar medidas relacionadas con las pretensiones, además de los siguientes argumentos4: Después de referirse a cada uno de los hechos sobre los cuales la parte actora sustentó el reclamo constitucional presentado, manifestó que el aparte correspondiente a la evaluación de planes de negocio del manual de operación del Fondo Emprender, señala que «Los evaluadores presentaran las propuestas viables, recomendaciones de ajustes al presupuesto, cronogramas, metas, indicadores y demás aspectos que se consideren necesarios», de tal manera, la solicitud de recursos de cualquier plan de negocio es susceptible de ser modificada desde la evaluación. Por su parte, resaltó que la norma rectora de la convocatoria establece: «El emprendedor tendrá cinco (5) días hábiles a partir de la publicación de los planes de negocios viables y no viables para presentar observaciones. Estas observaciones deberán ser remitidas única y exclusivamente a través del link que se habilita en el portal web de Fondo de Emprender para tal propósito», por lo que, al no recibir observaciones, el informe de evaluación para el plan de negocio 57486 Contratame.co, el mismo quedo en firme, tal como se observa en el informe de evaluación publicado el 11 de octubre de 2016, siendo esta la información tenida

en cuenta para la priorización realizada en los planes de negocio viables. Por lo anterior, por esta vía no hay lugar a que se realicen cambios en la asignación de los recursos, pues la etapa de jerarquización y priorización se realizó antes de la presentación de los derechos de petición. Señaló que los derechos fundamentales invocados por la accionante no fueron vulnerados, ya que el derecho de petición presentado se contestó con los motivos por los cuales no era procedente acceder a sus pretensiones, aquella participó en 4 Folios 32 a 34. la convocatoria en igualdad de condiciones a los otros emprendedores y se respetó el debido proceso, en tanto se siguieron las etapas del proceso de selección, reiterando que al no presentarse observaciones sobre la evaluación del plan de negocio de la accionante, se continuó con la convocatoria. Explicó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 288 de 2004, el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo es una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria, además de que dentro de sus funciones no hay alguna relacionada con las pretensiones de la actora, razón por la cual carece de legitimación en la causa por activa para satisfacer sus súplicas en el evento de un amparo. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Durante el término concedido por el despacho sustanciador del asunto, la parte interesada en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en el escrito de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia de 13 de enero de

2017, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, con los siguientes argumentos5: « […] Concretamente, este tribunal observa que el manual de operación de Fondo Emprender establece a favor de los emprendedores partícipes en la Convocatoria Regional No. 126 Regional Atlántico de Fondo Emprender, la posibilidad de realizar observaciones al informe de evaluación dentro de los cinco (5) días hábiles a partir de la publicación de los planes de negocios viables y no viables. De lo anterior, se desprende que la actora tuvo a su disposición durante un término establecido unos mecanismos de defensa de sus intereses creados con el fin de objetar el informe de evaluación, y no lo hizo. Utilizando ahora la acción de tutela para solicitar la defensa de sus derechos e intereses dentro de la convocatoria. […] Por lo expuesto, y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 6o del decreto 2591, esta corporación considera que la acción de tutela de la referencia es improcedente, ya que por negligencia o descuido de la actora no se puede pretender que a través de este medio se reabran etapas procesales que se encuentran debidamente resueltas por no haber presentado a tiempo los respectivos recursos o mecanismos en el desarrollo del proceso de la Convocatoria 126 Regional Atlántico de Fondo 5 Folios 104 a 119. Emprender. Así, al no cumplir la tutela con uno de los requisitos generales de procedibilidad, relativo al agotamiento de Los medios ordinarios de defensa, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de los demás criterios generales y específicos de procedibilidad, y declarar la improcedencia de la tutela.

Por otra parte, este tribunal con respecto a la presunta vulneración del debido proceso, considera necesario resaltar que la accionante hizo parte de una convocatoria pública, en donde los emprendedores partícipes tenían el deber de acatar lo establecido en las reglas de dicha convocatoria para efectos de cumplir con todas las etapas del proceso, teniendo a su disposición las herramientas, recursos y la publicidad para conocer y objetar las publicaciones y contenidos de los informes suministrado en la convocatoria. Por consiguiente, las entidades accionadas, al no recibir por parte de la accionante, objeciones en contra del contenido del informe de evaluación del plan del negocio Contratame.co (negocio con el cual la accionante participó en la convocatoria 126), se continuó con el proceso para no afectarlo, por lo que es evidente que se respetó el debido proceso. […] En el caso sub examine, no es posible predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria. Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad las entidades accionadas le dieron a la actora un tratamiento discriminatorio respecto de otras personas que se encuentren en su misma situación. […] En este orden de ideas, para la Sala, la entidad accionada FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE resolvió de fondo lo solicitado al manifestar que las pretensiones del accionante no son procedentes, fundamentando su decisión en lo señalado en la Convocatoria Regional No. 126 para el

Departamento de Atlántico, citando lo plasmado en el manual de fondo emprender, en donde se señalan la oportunidades y términos para presentar observaciones u objeciones, las cuales como se señaló anteriormente, no fueron presentadas por la actora, omisión que sirvió de fundamento para responder su solicitud, y de esta manera, garantizar el respeto a su derecho fundamental de petición. […]». LA IMPUGNACIÓN La señora Marcelina Ibeth Vanstrahlen Polo impugnó la sentencia de 13 de enero de 2017, con reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial y sin supuestos adicionales6.

CONSIDERACIONES 6 Folios 128 a 143.

Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la tutela, debido proceso administrativo y caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 13 de enero de 2017. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿esta acción de tutela es procedente para ordenar a las entidades accionadas incluir a la señora Marcelina Ibeth Vanstrahlen Polo como beneficiaria de un proyecto de emprendimiento, de acuerdo a la convocatoria 126

adelantada por el Fondo Emprender? De superar el anterior derrotero, establecer si: ¿el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA vulneraron los derechos fundamentales de la señora Marcelina Ibeth Vanstrahlen Polo al excluir su proyecto de emprendimiento de la convocatoria 126 y resolver de manera desfavorable su petición al respecto? De la procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos]. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991]. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar

protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional. Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: «[…] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. [...]». Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda. Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: «[…] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]». Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de

protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual7, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional8. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergabilidad, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad9. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en qu