CE-08001-23-33-000-2016-01501-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente este medio de amparo, debido a que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) La Sala advierte que para estos eventos el legislador dispuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, puede solicitar que se decreten las medidas provisionales que considere necesarias. (…) Ahora, si bien el accionante puede encontrarse en una dificultad económica debido a la supresión del cargo que desempeñaba en el INCODER, no es menos cierto que los requerimientos inmediatos del actor pueden ser atendidos dentro del proceso ordinario por medio de las medidas cautelares, si el juez lo considera pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01501-01(AC)

Actor: RICARDO FRANCISCO MANOTAS CAMP

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Ricardo Francisco Manotas Camp contra la sentencia del 23 de enero de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A.

1. La acción de tutela El señor Ricardo Manotas, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural «Incoder» en liquidación y la Fiduagraria S.A, para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con la seguridad social, al trabajo, a la vida digna y al mínimo vital.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito señor juez disponer y ordenar a la parte accionada y en favor del señor RICARDO FRANCISCO MANOTAS CAMP, lo siguiente:

1. Tutelar sus Derechos Fundamentales (sic) a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, protección especial al padre cabeza de familia, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al trabajo mínimo vital.

2. Declarar que la supresión del empleo y cargo del señor RICARDO FRANCISCO MANOTAS CAMP por parte del INCODER en Liquidación, es ineficaz.

3. Como consecuencia de la anterior declaración Ordenar a las entidades accionadas a que en e (sic) término improrrogable de cuarenta y ocho horas a la notificación del fallo proferido por su despacho, reintegre al señor RICARDO FRANCISCO MANOTAS CAMP al cargo que desempeñaba o a uno de similar o superior categoría que el que tenía, según los cargos estipulados en el Decreto 1839 de 2016.

4. Subsidiariamente, solicito señor juez, se ordene a los accionados a

cancelar a favor del señor RICARDO FRANCISCO MANOTAS CAMP, las correspondientes cotizaciones de forma periódica mensual, en Seguridad Social (sic) en Salud (sic)– EPS Coomeva, hasta el momento en que se haga efectivo el reconocimiento de su Pensión de Vejez (sic).

5. Subsidiariamente solicito señor se le garantice al señor (sic) e mínimo vital de el (sic) y su familia, por lo tanto se solicita ordenar a las entidades accionadas a cancelarme lo correspondiente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, hasta el momento en que se haga efectivo el reconocimiento de su pensión de vejez (folio 3). 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante lo siguiente: Laboró para INCODER en Liquidación, en calidad de empleado provisional, desde el 22 de septiembre de 2003, hasta el 6 de diciembre de 2016 y en el año 2015 fue beneficiario de la protección especial de prepensionado por medio del Decreto 2365 de ese mismo año.

Fue desvinculado de la entidad en virtud del Decreto 1835 del 15 de noviembre de

2016. En comunicación del 18 de noviembre se le informó la supresión de la función que desempeñaba y se fijó como fecha de entrega del cargo el 7 de diciembre de ese mismo año.

Debido a su desvinculación, INCODER en Liquidación dejó de pagar sus aportes a salud y pensión y actualmente no cuenta con un seguro que garantice su atención médica. En el mes de noviembre de 2016, elevó una petición al liquidador y a la Agencia de Desarrollo Rural para que se le incorporara en alguno de los cargos creados

para esta última, pero su solicitud fue resuelta de forma desfavorable. Asegura que actualmente cuenta con 73 años de edad, por lo que es sujeto de especial protección constitucional y que su retiro de INCODER fue indebido, pues, además, es cabeza de familia y no cuenta con otro medio de subsistencia. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El señor Manotas Camp asegura que las entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna y a la seguridad social, consagrados en los artículos 25, 11 y 45 (sic), respectivamente. Además, indica que se le ha desconocido la estabilidad laboral reforzada sustentada por la Corte Constitucional en sentencia T-881 del 2002 y por el Consejo de Estado en providencia proferida dentro del proceso con número interno 1101-10 (folios 2 y 3). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 16 de diciembre de 2016, en el que además se ordenó notificar al liquidador del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural «INCODER», a la Fiduagraria S.A, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la Agencia de Desarrollo Rural, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural rindió informe por medio de oficio radicado el 11 de enero de 2017, en el que argumentó que carece de competencia legal para adoptar decisiones frente a las actuaciones administrativas que originaron la presente acción de tutela.

Indicó que las funciones del ministerio se encuentran taxativamente relacionadas en el artículo 3 del Decreto 1985 del 2013, según el cual su función se circunscribe a la formulación, coordinación y adopción de políticas públicas y proyectos en el sector agropecuario, pesquero y rural; por lo tanto, la situación del señor Manotas Camp debe ser resuelta por el INCODER en liquidación (folios 59 y 60). La Agencia de Desarrollo Rural rindió informe por medio de oficio del 11 de enero de 2017 en el que indicó que de conformidad con los Decretos 418, 420 de 2016, 1083 de 2015 y la Ley 909 del 2004, no es posible incorporar al accionante a la planta de personal de esa entidad, pues no existe un cargo equivalente a las funciones que desempeñaba en el extinto INCODER. Señaló que el INCODER dispuso la permanencia del accionante debido a la protección especial de la que gozaba, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2365 del 2015; sin embargo, al terminar el proceso de liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural también término cualquier tipo de vínculo legal y reglamentario de todos los servidores públicos. Aseguró que en comunicación del 18 de noviembre de 2016, se le informó al accionante que se encontraba incluido en el retén social y, por lo tanto, para continuar con los aportes a pensión «debe adelantar las gestiones pertinentes indicadas en el formato de paz y salvo con la entidad, el cual debe ser entregado o remitido a la Coordinación de Talento Humano en la sede central». Por lo anterior, no puede inferirse que la Agencia de Desarrollo Rural sea la

entidad responsable de la presunta afectación de los derechos fundamentales alegados por el accionante, pues es la Fiduagraria S.A la encargada de la administración del patrimonio autónomo del INCODER, destinado a la atención de controversias laborales (folios 63 al 66). La Fiduagraria S.A contestó la acción de tutela de la referencia por medio de memorial del 11 de enero de 2017, en el que solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, pues no existen fundamentos de hecho ni de derecho para alegar la afectación de los derechos fundamentales deprecados. Alegó que el INCODER nunca desconoció la situación de especial protección del accionante, sino que esta prerrogativa solo pudo extenderse hasta el 6 de diciembre de 2016, debido a la liquidación de la entidad, al paso que, mientras duró la vinculación en provisionalidad del accionante, se garantizaron la totalidad de sus derechos laborales (folios 74 al 77 vuelto). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, en sentencia del 23 de enero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, propio de este medio de amparo. Indicó que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa preferentes para resolver su situación, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual puede demandar el acto por el cual se suprimió el cargo que desempeñaba en el INCODER. Además, sostuvo que el accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado y que no se probó la existencia de una

circunstancia que amenace de forma gravísima e inminente los intereses del accionante, de tal forma que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables (folios 83 al 92). 1.7. Impugnación El señor Ricardo Manotas Camp impugnó la anterior decisión, pues considera que la Sala no tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional y la falta de un ingreso económico mensual que garantice su subsistencia y la de su esposa. Alega que actualmente no goza de servicios de salud a pesar de ser más propenso a sufrir enfermedades propias de su edad y que no es correcto afirmar que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues su situación de vulnerabilidad es clara al tener que seguir laborando por no haber alcanzado las semanas mínimas de cotización para acceder a una pensión de vejez. Indica que la Ley 790 del año 2002, fue creada precisamente para proteger a aquellos servidores públicos que se encontraran en condiciones de debilidad manifiesta, como quienes al momento de la liquidación de la entidad para la que laboraban se encontraran próximos a pensionarse (folios 102 al 104).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de una circunstancia especial que justifique el uso preferente de la

acción de tutela a pesar de existir otro medio ordinario de defensa judicial. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.

2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El señor Ricardo Francisco Manotas Camp contrajo matrimonio con la señora María Elena Manotas el día 19 de diciembre de 1970 (folio 8). El accionante fue beneficiario del estudio de reten social realizado por el INCODER en el año 2015 (folios 9 y 10). Colpensiones certifica que el señor Ricardo Francisco Manotas, hasta el 28 de noviembre de 2016, tenía un total de 841,43 semanas cotizadas en pensión (folio 11). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras Por Resolución número 1835 del 15 de noviembre de 2016, se dispuso la supresión de la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural «INCODER», entre la que se encontraban 19 cargos de profesional especializado, el cual desempeñaba el accionante (folios 24 al 26). Por Resolución número 1839 del 15 de noviembre de 2016, se creó la planta de personal de la Agencia de Desarrollo Rural (folios 27 al 29). El 18 de noviembre de 2016, se le informó al accionante la supresión del cargo que desempeñaba y se le solicitó hacer entrega de los asuntos a su cargo (folios 30 y 31).

Por Resolución número 2365 del 7 de diciembre de 2015, proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se dispuso la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural «INCODER» (folios 12 al 23). El 11 de noviembre de 2016, el accionante solicitó al INCODER en liquidación que tuviera en cuenta su situación especial y lo incorporara a la planta de personal de la Agencia de Desarrollo Rural (folios 24 y 35). En oficio del 17 de noviembre de 2016, el INCODER en liquidación le informó al accionante que no era posible incorporarlo en la nueva planta de personal, debido a que no existía un cargo similar al que desempeñaba en esa entidad (folios 32 y 33). 2.5. Análisis de la Sala El señor Ricardo Francisco Manotas Camp solicita que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Instituto de Desarrollo Rural «INCODER» liquidado, suprimió, entre otros, el cargo que él desempeñaba en calidad de provisional desde el año 2003. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se le vincule a la planta de personal de la Agencia de Desarrollo Rural y que se le paguen, mensualmente, el equivalente a dos salarios mínimos para garantizar su derecho al mínimo vital, hasta que se haga efectivo el reconocimiento de su pensión. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente este medio de amparo, debido a que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumple con el requisito de subsidiariedad. Pues bien, debido a que lo pretendido por el señor Ricardo Manotas Camp es la

nulidad del acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo que desempeñaba en el INCODER, la Sala advierte que para estos eventos el legislador dispuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, puede solicitar que se decreten las medidas provisionales que considere necesarias. Ahora bien, el accionante asegura que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta su situación de persona bajo especial protección constitucional, debido a su avanzada edad, la posición de cabeza de familia, de prepensionado y la falta de ingresos económicos que garanticen su subsistencia. Sin embargo, la Sala considera que ninguna de estas circunstancias justifica la utilización de la acción de tutela de forma preferente frente a los medios ordinarios, debido a que no se acreditó la existencia de una situación gravísima que no pueda ser contrarrestada con medidas provisionales dentro del proceso ordinario. De otra parte, el accionante asegura que actualmente no goza de servicios médicos, situación que lo expone a las circunstancias propias de su edad; no obstante, este argumento no es de recibo por cuanto el Estado colombiano garantiza la prestación de los servicios en salud a las personas cesantes por medio del régimen subsidiado. En ese mismo sentido, alega que el perjuicio irremediable se encuentra demostrado con el simple hecho de que a su edad deba seguir cotizando para poder acceder a una pensión de vejez. Respecto a lo anterior, es necesario precisar que no existe motivo por el cual esta situación no pueda ser tratada dentro del proceso ordinario y sea necesaria la intervención del juez constitucional para adoptar medidas inmediatas e impostergables, pues, como se argumentó en el fallo de primera instancia, no se

encuentra demostrada la urgencia e inminencia. La mera situación de ser sujeto de especial protección constitucional no puede ser entendida como una excusa para inobservar los procedimientos legales, si no se encuentra demostrada la gravedad de una circunstancia que ponga en peligro las condiciones mínimas de subsistencia. Ahora, si bien el accionante puede encontrarse en una dificultad económica debido a la supresión del cargo que desempeñaba en el INCODER, no es menos cierto que los requerimientos inmediatos del actor pueden ser atendidos dentro del proceso ordinario por medio de las medidas cautelares, si el juez lo considera pertinente. De otra parte, cabe recordar que la Agencia de Desarrollo Rural le indicó al accionante cual era el procedimiento a seguir para la continuidad de sus aportes a pensión de conformidad con los beneficios del retén social y, en consecuencia, es el señor Manotas Camp quien se encuentra obligado a realizar los trámites administrativos que se le indicaron. Así las cosas, los argumentos expuestos en el trámite de la impugnación no justifican la adopción de medidas urgentes ni la inobservancia del procedimiento ordinario.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe mérito suficiente para que se suspenda o se declare la nulidad del acto administrativo que suprimió el cargo que desempeñaba el accionante en el extinto INCODER y se desconozca el proceso ordinario establecido por el legislador para casos como el de la referencia.

Así mismo, no se encuentra irregularidad alguna en las decisiones adoptadas por

el Tribunal, en tanto los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables y que no pueda ser resuelto dentro del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 23 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS