CE-08001-23-33-000-2017-00056-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO A LA REALIZACIÓN DEL EXAMEN DE RETIRO Y LA JUNTA MÉDICO

LABORAL A FAVOR DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL

[Corresponde determinar a la Sala si] el [actor] tiene derecho a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le practique el examen de retiro y la Junta Médico Laboral que requiere para, justamente, definir su situación médico laboral. (…) En el caso concreto, resulta evidente que si el señor [N.Z.R.R.] fue incorporado a las filas de la Policía Nacional es porque gozaba de buen estado de salud y, por lo tanto, la Disán tiene la obligación de realizar el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que fue retirado del servicio. La Sala no comparte la postura de la Disán, en cuanto considera que el señor [N.Z.R.R.] perdió el derecho a la práctica del examen de retiro porque han transcurrido 4 años desde la fecha en que fue retirado del servicio. Como se vio, la obligación de realizar el examen de retiro subsiste, así haya transcurrido el término previsto por la norma, y, por ende, el interesado puede solicitarlo en cualquier momento. (…) A juicio de la Sala, la decisión de primera instancia desconoció los derechos fundamentales del demandante, pues, no estudió de fondo el asunto y no tuvo en cuenta que, en realidad, no existe prueba de que se le hubiese practicado el examen de retiro al que tiene derecho el actor y, por lo tanto, la entidad demandada tiene la obligación

de practicarlo. Además, que sí se demostró que el [actor] no cuenta con óptimas condiciones de salud. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del a quo y, en su lugar, concederá el amparo solicitado con el fin de que se realice el examen de retiro al señor [N.Z.R.R.] para que se determine si la entidad demandada está obligada a prestarle los servicios de salud, aún después del retiro, y el tipo de servicio que requiere para su recuperación. [Por otra parte,] a juicio de la Sala, la Junta Médico Laboral sólo puede hacerse una vez se practique el examen de retiro, pues de ese modo se sabrá si existen lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad psicofísica del señor [N.Z.R.R.]. Entonces, si de los resultados del examen de retiro que se le realice al señor [N.Z.R.R.] se concluye que padece de alguna patología o de lesiones o afecciones que disminuyan su capacidad laboral, la Disán debe convocar a junta médico laboral militar o de policía para que determine su disminución de la capacidad psicofísica; registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si hubiere lugar a ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisisete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00056-01(AC)

Actor: NHYGER ZHAYRE RAMOS RAMOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por Nhyger Zhayre Ramos Ramos contra la sentencia del 7 de febrero de 20171, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Nhyger Zhayre Ramos Ramos pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la salud, y a los principios de buena fe, imparcialidad moralidad, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Tutelar los derechos fundamentales de mi defendido y como consecuencia se ordene a la Dirección de Sanidad Policía Nacional, Área Atlántico, en el término que usted ordene, a la valoración médica a la que tiene derecho el ex patrullero NHYGER ZHAIRE RAMOS RAMOS, y se le practique la valoración por medicina laboral (Junta Médico Laboral) en esta ciudad. Valoración que ha venido esperando por más de tres años.

2. Se ordene a la Dirección de Sanidad Policía Nacional, Área Atlántico a realizar los exámenes de retiro y sus respectivos conceptos médicos. 1 Folios 99 a 103 del expediente.

3. Ordenar que en 48 horas posterior a la recepción de todos los conceptos médicos se convoque a la Junta Médico Laboral, en la en la (sic) ciudad

de Montería, lugar donde reside mi poderdante2.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que, el 16 de enero de 2012, el señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos fue declarado apto por la dirección de reclutamiento de la Policía Nacional e ingresó a la escuela de formación de la Policía.

Que, el 17 de febrero de 2012, al actor se le diagnosticó tendinitis aquiliana y dermatitis atópica no especificada. Que, mediante Resolución No 0334 del 23 de diciembre de 2013, la Policía Metropolitana de Barranquilla retiró del servicio activo al actor. Que al señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos no se le practicaron los exámenes de retiro, ni la junta médico laboral.

3. Argumentos de la tutela A juicio del demandante, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional desconoció los derechos fundamentales invocados, porque, con el retiro de la institución se le ocasionó graves perjuicios. Que la Policía no tuvo en cuenta que la patología que hoy padece el actor fue adquirida en el servicio y, por lo tanto, debe ser catalogada como una enfermedad profesional. 2 Folio 3 del expediente de tutela.

Que, de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 1796 de 20003, el actor tiene derecho al pago de una indemnización, porque sufrió una disminución de la capacidad laboral cuando se encontraba en el servicio activo. Que, así mismo, el artículo 19 de esa norma señaló las causales para convocar a Junta Médico Laboral: « 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se

encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral, 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones, 4. (sic) Cuando existan patologías que así lo ameriten, 5. Por solicitud del afectado». Que la jurisprudencia4 de la Corte Constitucional ha dicho señaló que el Estado tiene el deber de proteger la salud de quienes hayan ingresado en óptimas condiciones al servicio militar y que al momento del retiro presente detrimento en su estado de salud. Que el derecho a la salud no solo es un derecho fundamental protegido por la Constitución Política, sino que se encuentra reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

4. Intervenciones 4.1. Intervención de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional El director de Sanidad de la Policía Nacional dijo que la Disán es una dependencia de la Policía Nacional que, a su vez, es una dirección en la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, que se encarga de administrar el Subsistema de 3 “ Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993." 4 Sentencia T-654 de 9 de agosto de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Salud de la Policía Nacional e implementa las políticas que emita el Consejo

Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Que la dependencia tiene como función dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional y prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional a nivel nacional a través de los Establecimientos de Sanidad Policial. Que, en consecuencia, la presente acción de tutela es competencia de la Seccional Sanidad Atlántico, por lo que ya fue remitida a esa seccional y al área de Medicina Laboral Seccional Atlántico. 4.2. Área de Medicina Laboral Seccional Atlántico El jefe del Área de Medicina Laboral de la Seccional Atlántico informó que los exámenes de retiro médico laborales, los tratamientos a los que haya lugar y la correspondiente Junta Médico Laboral deben ser continuos desde su comienzo hasta su terminación. Que, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen de retiro debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad y que, para el caso concreto, el actor dejó transcurrir el tiempo sin que se haya practicado los exámenes de retiro.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por sentencia del 7 de febrero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela por inmediatez. Para el efecto, argumentó: Que la Corte Constitucional dijo en la Sentencia SU-961 de 1999 que la tutela requiere de un plazo prudencial y razonable para que pueda ser ejercida. Que, de

acuerdo con el Decreto 1796 de 20005, el examen médico de retiro de un miembro de la Policía Nacional debe realizarse en los dos meses siguientes a la novedad. Que el señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos fue retirado del servicio, mediante Resolución No. 0334 del 25 de diciembre de 2013, y fue notificado en esa misma fecha de esa decisión, es decir, que los exámenes de retiro debieron ser practicados a más tardar en el mes de febrero de 2014, y a la fecha trascurrieron tres años sin que ese hecho se haya dado. Que esa circunstancia permite concluir que no existe inmediatez, y además, no existe prueba sumaria que permita inferir que el señor Ramos Ramos se encuentre en una situación que merezca una especial protección.

6. Impugnación El señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos impugnó la decisión. En concreto, alegó que los hechos que motivaron la presentación de la tutela no fueron tenidos en cuenta para proferir el fallo de primera instancia. 5 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" Que con la tutela se adjuntó la historia clínica del paciente que demuestra que el

actor sufre un detrimento de su salud y que dicha prueba no fue debidamente valorada. Que el actor presentó durante varios años diferentes solicitudes dirigidas a la entidad con el fin de que se le practicaran los exámenes de retiro debido a las enfermedades que padece, por lo que no hay falta de inmediatez. Que la Sentencia T-325 de 2008 determinó que los miembros de la fuerza pública tienen derecho a que se les brinde y garantice la atención que requieran para tratar sus lesiones o afecciones en salud.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

1. Problema jurídico El problema jurídico que la Sala debe resolver es: sí el señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos tiene derecho a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le practique el examen de retiro y la Junta Médico Laboral que requiere para, justamente, definir su situación médico laboral.

Para resolver el problema planteado la Sala desarrollará los siguientes temas i) de los exámenes de retiro y ii) del caso concreto. i) De los exámenes de retiro Conforme con el artículo 86 del Decreto 1796 de 20007, las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el exmiembro de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud 6 “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 7 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad

laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. en las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. De hecho, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite “garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”8.

2. Del caso concreto En el caso concreto, resulta evidente que si el señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos fue incorporado a las filas de la Policía Nacional es porque gozaba de buen estado de salud y, por lo tanto, la Disán tiene la obligación de realizar el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que fue retirado del servicio.

La Sala no comparte la postura de la Disán, en cuanto considera que el señor Ramos Ramos perdió el derecho a la práctica del examen de retiro porque han transcurrido 4 años desde la fecha en que fue retirado del servicio. Como se vio, la obligación de realizar el examen de retiro subsiste, así haya transcurrido el término

previsto por la norma, y, por ende, el interesado puede solicitarlo en cualquier momento. Según las pruebas del proceso, el señor Ramos Ramos padece: Dermatitis Atópica no Específicada, Micosis, Disnea, Rinitis Alérgica, Celulitis en los dedos de la mano y el pie, Lesiones Descamativas con inflamación y Escaso Sangrado Interdigital en ambos pies9, es decir, que tiene un detrimento en su estado de salud. 8 Sentencia T-350 de 2010. 9 Folios 12 a 44 del expediente. Ahora bien, como se señaló en renglones anteriores, la obligación de practicar el examen de retiro persiste y no hay lugar a argumentar la falta de inmediatez, como lo dijo el a quo, para no estudiar de fondo el asunto, pues permanece la necesidad de protección al derecho fundamental a la salud y se hace necesario determinar si el actor se encuentra en las mismas condiciones médicas con las que contaba al ingresar a la Policía Nacional y si hay lugar a un tratamiento que mejore sus padecimientos. A juicio de la Sala, la decisión de primera instancia desconoció los derechos fundamentales del demandante, pues, no estudió de fondo el asunto y no tuvo en cuenta que en realidad, no existe prueba de que se le hubiese practicado el examen de retiro al que tiene derecho el actor y, por lo tanto, la entidad demandada tiene la obligación de practicarlo. Además, que sí se demostró que el señor Ramos Ramos no cuenta con óptimas condiciones de salud. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del a quo y, en su lugar, concederá el amparo solicitado con el fin de que se realice el examen de retiro al señor

Ramos Ramos para que se determine si la entidad demandada está obligada a prestarle los servicios de salud, aún después del retiro, y el tipo de servicio que requiere para su recuperación. Ahora, en cuanto a la Junta Médico Laboral debe precisarse que es un organismo médico que está encargado de, entre otras funciones10, valorar y registrar las 10 “Artículo 15. Junta médico-laboral militar o de policía. Sus funciones son en primera instancia : 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”. secuelas definitivas de las lesiones o afecciones y determinar la disminución de la capacidad psicofísica del personal de la fuerza pública. La Junta Médico Laboral Militar y de Policía se convoca por diferentes causales11, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica. En el caso concreto, a juicio de la Sala, la Junta Médico Laboral sólo puede hacerse una vez se practique el examen de retiro, pues de ese modo se sabrá si

existen lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad psicofísica del señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos. Entonces, si de los resultados del examen de retiro que se le realice al señor Ramos Ramos se concluye que padece de alguna patología o de lesiones o afecciones que disminuyan su capacidad laboral, la Disán debe convocar a junta médico laboral militar o de policía para que determine su disminución de la capacidad psicofísica; registre la imputabilidad al servicio y fije los correspondientes índices de lesión, si hubiere lugar a ello. 11 “Artículo 19. Causales de convocatoria de junta médico-laboral. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.

Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la salud y la vida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia del 7 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por las razones expuestas y en su lugar, amparar los derechos a la salud y a la vida del señor

Nhyger Zhayre Ramos Ramos.

2. Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, practique los exámenes médicos de retiro al señor Nhyger Zhayre Ramos Ramos con el fin de determinar su estado de salud y, si hay lugar, realizar la Junta Médico Laboral, en los 20 días siguientes

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ