CE-08001-23-33-000-2017-00125-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / FIGURA DE PREEXISTENCIA EN CONTRATOS DE MEDICINA PREPAGADA - Debe constar por escrito /

TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD

[P]ara la Subsección es evidente que se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la paciente cuando el servicio que requería no se aprobó, a pesar que la figura de la preexistencia en los contratos de medicina prepagada (…) debe constar en el contrato de medicina prepagada o en algún documento si se hubiese detectado, con fundamento en bases científicas sólidas, esto es, luego de practicarse exámenes médico rigurosos, con el fin de que puedan oponerse éstas a la beneficiaria durante la ejecución del contrato (…) la situación médica de la [actora] sólo se definió con el trámite de la presente acción de amparo, en la que el a quo ordenó autorizar el procedimiento quirúrgico que requería para mejorar la calidad de vida y su estado de salud, como así lo afirmó la accionante al señalar que la cirugía prescrita por su médico tratante fue aprobado luego del fallo de primera instancia y que el mismo se efectuó en la fecha programada. Por tanto, con el fin de que la accionante obtenga continuidad en la prestación del servicio y evite el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología, resulta procedente disponer el tratamiento integral ordenado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el concepto de derecho a la salud y su doble connotación como derecho constitucional y servicio público, así como el principio de integralidad que debe regir el servicio público de salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-2017-00125-01(AC)

Actor: MYRNA ELVIRA MARTÍNEZ MAYORGA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social en salud y vida digna de la señora Myrna Elvira Martínez

Mayorga. HECHOS RELEVANTES Indicó que como empleada de la Rama Judicial de la ciudad de Cartagena, se afilió desde el 1º de enero de 2014 a Colsanitas medicina prepagada en virtud del convenio colectivo suscrito con dicha entidad. Sostuvo que en el mes de julio de 2016 fue trasladada a la ciudad de Barranquilla,

por lo que debió suscribir otro contrato con la compañía de medicina prepagada a efectos de su inclusión como usuaria a cargo de la Seccional de Barranquilla, garantizándole la antigüedad en el servicio. Relató que dicho contrato no indicó ningún tipo de preexistencia que limitara su cobertura, así como tampoco existe ningún anexo que contenga exclusiones a la misma. Agregó que el 27 de enero de 2017 el médico Otorrinolaringólogo, Dr. Eparquio González Cajale, ordenó cirugía “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL MÁS RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” a realizar en la Clínica del Caribe el 16 de marzo del año en curso. Adujo que el 31 de enero de 2017 solicitó a través de la página web de Colsanitas la autorización de la cirugía; sin embargo, el 4 de febrero del año en curso se negó el procedimiento al invocar como causal preexistencia no codificada, fundamentada en el numeral 1.3 de la cláusula cuarta del contrato. PRETENSIONES Solicitó que se amparen los derechos fundamentales a la salud, y la seguridad social en conexidad con la vida y una adecuada atención en salud. En consecuencia, se ordene a Colsanitas medicina prepagada que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, autorice la cirugía “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL

MÁS RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” en la

Clínica del Caribe el 16 de marzo del año en curso, así como lo demás que sea necesario para la cobertura integral. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Compañía de medicina prepagada Colsanitas SA (ff. 33 a 43). Indicó que la señora Martínez Mayorga se vinculó como usuaria de Colsanitas SA mediante contrato colectivo de servicios de medicina prepagada plan integral el día 1° de agosto de 2016. Señaló que la accionante presenta hipertrofia de los cornetes nasales, razón por la cual prescribieron el procedimiento quirúrgico denominado “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL + RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” en la Clínica del Caribe. Agregó que el procedimiento prescrito no pueden realizarlo, por cuanto la enfermedad que padece es preexistente a la firma del contrato de medicina prepagada y por tanto, no está contemplada dentro de las coberturas del mismo. Refirió que es la Superintendencia de Salud la competente para resolver la controversia suscitada en el caso objeto de estudio, toda vez que el inciso 4.° del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 establece que es la encargada de resolver administrativamente las diferencias que se presenten en materia de preexistencias en materia de salud. Resaltó que la señora Martínez Mayorga no se encuentra desprotegida en cuanto a la prestación de los servicios de salud, ya que se encuentra afiliada a EPS Sanitas SA y según información remitida por esa entidad asumirá el procedimiento

ordenado. En cuanto a la pretensión del tratamiento integral precisó que no se cuenta con orden o prescripción médica al respecto, razón por la cual no se puede presumirse que a futuro se vulnerarán o amenazarán los derechos fundamentales de la accionante. Finalmente concluyó que no se vislumbra la vulneración acusada, pues no se negó de manera caprichosa en atender los requerimientos de la accionante, ya que su denegación encuentra respaldo en el contrato de medicina prepagada. Superintendencia Nacional de Salud (ff. 47 a 50 frente y adverso). Explicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los derechos presuntamente conculcados no devienen de una acción u omisión atribuible a esa entidad. Adujo que son las EPS como aseguradoras en salud las responsables de la prestación de los servicios de salud y del cumplimiento del POS. Agregó que la Superintendencia Delegada para la atención en salud, hoy Delegada de Supervisión Institucional, emitió concepto bajo el número NURC 22013-058165 del 25 de julio de 2013 en el cual se señaló entre otras, que en el evento que la atención requerida se preste por parte de medicina prepagada es el usuario quien elige de manera libre y espontáneamente si utiliza los servicios del plan obligatorio de salud o el plan adicional o voluntario de beneficio y no se podrá condicionar su acceso a la previa utilización de otro plan. Afirmó que las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha

de celebración del contrato inicial. Finalmente, sostuvo que las relaciones contractuales entre la entidad que ofrece planes voluntarios de salud y las personas que suscribieron ese tipo de planes se rigen por las cláusulas pactadas en el contrato, dentro de las cuales están los servicios de salud ofrecidos, las características de los mismos, los riesgos amparados, sus limitaciones y las preexistencias o exclusiones, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social en salud y vida digna de la señora Myrna Elvira Martínez Mayorga y ordenó a la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo, suministre la atención integral a la accionante autorizando el procedimiento denominado “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL MÁS RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” en la Clínica del Caribe programada para el 16 de marzo del año en curso. Así mismo, desvinculó a la Superintendencia Nacional de Salud. Para el efecto, consideró que es cierto que la cláusula cuarta del contrato enumera en forma genérica las causales de exclusión o limitaciones y de manera particular el numeral 1.3 hizo referencia a las enfermedades, malformaciones genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación; no obstante, también lo es que a

la compañía de medicina prepagada se impone la obligación de realizar exámenes médicos rigurosos a fin de detectar dichas preexistencias, de manera que aquellas enfermedades no diagnosticadas mal podría considerarse preexistencia y deberán ser tratadas. Finalmente, indicó que la controversia gira en torno al límite de la cobertura contractual, problemática que constituye una amenaza para la salud y la calidad de vida de la accionante, pues según su médico tratante requiere con urgencia dicho procedimiento quirúrgico. IMPUGNACIÓN Compañía de medicina prepagada Colsanitas SA (ff. 75 a 87). Solicitó se revoque la orden de suministrar tratamiento integral, por cuando los servicios brindados por la Compañía son los contenidos en el contrato de prestación de servicios de medicina prepagada suscrito entre las partes y no es posible que se aplique el régimen establecido para la EPS. Subsidiariamente, peticionó aclarar que la atención y los procedimientos a los que esta compañía se ve obligada a autorizar son únicamente los contemplados en el contrato de servicios de medicina prepagada suscrito con los usuarios. Adujo que para acceder al plan adicional de salud la usuaria debe contar con el plan obligatorio de salud a través de una EPS, por lo que en el caso que el contrato celebrado con la compaña de medicina prepagada no contemple determinado cobertura puede acudir a la EPS a solicitar el servicio requerido. Es por ello que el parágrafo del artículo 2.2.4.2 del Decreto 780 de 2016 de forma clara señala que la compañía debe responder con la atención integral en el evento de contratar con una usuaria que no se encuentra afiliada a una EPS, situación

que no se cumple para el caso bajo estudio, por cuanto la accionante se encuentra afiliada en la EPS Sanitas SA.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico. El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿Es procedente condenar a la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA al tratamiento integral para la accionante? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) derecho fundamental a la salud, (ii) Los contratos de medicina prepagada y las exclusiones por preexistencia en los mismos, (iii) Tratamiento integral y, iv) análisis en el caso bajo estudio. Veamos:

1. Derecho fundamental a la salud.

El derecho fundamental a la salud tiene carácter autónomo y doble connotación de derecho constitucional y servicio público. Por lo tanto, todas las personas pueden acceder al servicio de salud y por su parte el Estado debe garantizar a todas las personas el acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud, mediante la organización y reglamentación de su prestación de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política La salud como derecho comprende no solo la atención médica, sino también que su prestación sea oportuna, eficaz y de calidad, de conformidad con los principios

de continuidad, integralidad e igualdad. Lo anterior implica que el ejercicio de este derecho debe ser pleno, esto es, que se debe garantizar la prestación efectiva de cualquier procedimiento y del suministro de medicamentos que de conformidad con los criterios médicos sea necesario para la recuperación de la salud del paciente, así como la continuidad en el mismo sin que pueda suspenderse el tratamiento.

2. Los contratos de medicina prepagada y las exclusiones por preexistencia en los mismos.

La Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al Sistema de Seguridad Social Integral, una es estar afiliado al régimen contributivo o al subsidiado, y otra estar vinculado, esta última cobija a aquellas personas que no tienen capacidad de pago mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado. Así mismo, reguló servicios privados a los cuales pueden acceder aquellos que se encuentran afiliados al régimen contributivo, quienes pueden contratar Planes Adicionales de Salud, para garantizar la atención de actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el POS. Entre ellos se encuentran los planes de medicina prepagada, los cuales se estipulan a través de contratos privados que se rigen por cláusulas determinadas y que se convierten en ley para las partes. Es por ello que la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para resolver los conflictos que surgen en dichos contratos. Sin embargo, por tener como objeto la prestación de un servicio público de salud se pueden ver comprometidos derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad de las personas por la acción u omisión de los particulares que prestan el servicio, evento en el cual resulta procedente el amparo constitucional. Ahora bien, como los contratos de medicina prepagada se rigen por las cláusulas

en él consignadas, es en ellas donde se debe determinar de manera detallada los servicios que cubre, al igual que las enfermedades, malformaciones o afecciones que ya venían sufriendo los beneficiarios del servicio y que por ser preexistencias, no quedarán amparados dentro del mismo, sin que sean oponibles al usuario las que falten expresamente allí. Al respecto, la jurisprudencia de Corte Constitucional1 ha señalado que de forma previa a la suscripción de un contrato de medicina prepagada, la compañía contratante tiene la obligación de practicar a los futuros usuarios los exámenes correspondientes, para determinar con claridad las enfermedades o dolencias que por ser preexistentes serían excluidas del contrato. Así entonces, el contrato radica en que su celebración se hace para la cobertura integral del servicio de salud, habida cuenta que sólo se entienden excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se hayan señalado en las cláusulas del mismo.

3. Tratamiento integral.

La Corte Constitucional ha manifestado que el principio de integralidad del servicio público de salud se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida. Esa Corporación, al referirse a la integralidad en la prestación del servicio de salud ha señalado que el mencionado principio implica la atención médica y el suministro de los tratamientos a que tienen derecho los afiliados al sistema y que requieran en virtud de su estado de salud. Lo anterior lleva a sostener que el

servicio prestado lo deben integrar todos los componentes que el médico tratante 1 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional las siguientes: sentencia T-184/14, sentencia T-158/10, sentencia T-471/00, sentencia T-290 de 1998 y sentencia T-118/00. valore como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud o para mitigar las dolencias que impiden mejorar las condiciones de vida. A través de la jurisprudencia constitucional se ha concluido que el requerimiento de una prestación integral del servicio de salud debe estar acompañado de ciertas indicaciones que hagan determinable la orden emitida por el juez, debido a que no es posible reconocer mediante órdenes judiciales prestaciones futuras e inciertas, por el contrario, la protección procede en aquellos casos en los que el médico tratante pueda determinar el tipo de tratamiento que el paciente requiere. - Análisis del caso bajo estudio. La señora Myrna Elvira Martínez Mayorga interpuso acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud, y la seguridad social en conexidad con la vida y una adecuada atención en salud. En consecuencia, solicitó se ordene a la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, autorice la cirugía “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL MÁS RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” en la Clínica del Caribe el 16 de marzo del año en curso, así como lo demás que sea necesario para la

cobertura integral, ya que su patología no se trata de ningún tipo de exclusión por preexistencia. El Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia del 22 de febrero de 2017 amparó el derecho fundamental a la seguridad social en salud y vida de la señora Martínez Mayorga y ordenó suministrar la atención integral de salud autorizando el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante. La compañía accionada, en sede de impugnación, manifestó su inconformidad frente al tratamiento integral accedido por el a quo, toda vez que los servicios brindados por la Compañía son los contenidos en el contrato de prestación de servicios de medicina prepagada suscrito entre las partes. Ahora, en el presente caso se observa que a la accionante se le prescribió la cirugía “TURBINECTOMIA ENDOSCÓPICA VÍA TRANSNASAL BILATERAL MÁS RESECCIÓN SUBMUCOSA DEL TABIQUE NASAL (SEPTOPLASTIA)” el 27 de enero de año en curso (f. 10). Así mismo, que el citado procedimiento no fue autorizado por ser una preexistencia (f. 17). En esos términos, para la Subsección es evidente que se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la paciente cuando el servicio que requería no se aprobó, a pesar que la figura de la preexistencia en los contratos de medicina prepagada, como así se indicó en acápite anterior, debe constar en el contrato de medicina prepagada o en algún documento si se hubiese detectado, con fundamento en bases científicas sólidas, esto es, luego de practicarse exámenes médico rigurosos, con el fin de que puedan oponerse éstas a la beneficiaria

durante la ejecución del contrato. Ahora, como se extrae de los documentos que obran en el expediente, la situación médica de la señora Martínez Mayorga sólo se definió con el trámite de la presente acción de amparo, en la que el a quo ordenó autorizar el procedimiento quirúrgico que requería para mejorar la calidad de vida y su estado de salud, como así lo afirmó la accionante al señalar que la cirugía prescrita por su médico tratante fue aprobado luego del fallo de primera instancia y que el mismo se efectuó en la fecha programada (f. 114). Por tanto, con el fin de que la accionante obtenga continuidad en la prestación del servicio y evite el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología, resulta procedente disponer el tratamiento integral ordenado. No obstante, deberá adicionarse en el sentido que dicho tratamiento deberá ordenarse respecto a los procedimientos, tratamientos y medicamentos formulados por su médico tratante, relacionados con la patología que presenta, esto es, hipertrofia de cornetes más desviación del tabique nasal referente.

En conclusión: Es procedente condenar a la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA al tratamiento integral a favor de la accionante. Sin embargo, este será suministrado en lo que respecta a la enfermedad diagnosticada y siempre y cuando los procedimientos, tratamientos y medicamentos sean formulados por su médico tratante.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que tuteló el derecho a la seguridad

social en salud y vida digna de las señora Myrna Elvira Martínez Mayorga en contra de la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA y se adicionará en el sentido que el tratamiento integral será en lo que respecta a su patología, siempre y cuando los procedimientos, tratamientos y medicamentos sean formulados por su médico tratante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que tuteló el derecho a la seguridad social en salud y vida digna de la señora Myrna Elvira Martínez Mayorga en contra de la compañía de medicina prepagada Colsanitas SA. Segundo. Adicionar la sentencia en el sentido que el tratamiento integral será en lo que respecta a su patología (hipertrofia de cornetes más desviación del tabique nasal) y siempre y cuando los procedimientos, tratamientos y medicamentos sean formulados por su médico tratante. Tercero. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS