CE-08001-23-33-000-2017-00168-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PROCESO ORDINARIO LABORAL - Medio idóneo para obtener la protección de los derechos que se consideran vulnerados / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela no es el mecanismo que debe utilizarse para lograr que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen haga una calificación de patologías de diverso origen de forma integrada, pues el sistema jurídico contempla las vías idóneas para ello, como acudir al juez ordinario laboral y plantear allí tal debate, para obtener la protección de los derechos que considera vulnerados. Así pues, comoquiera que el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es susceptible de la acción ordinaria, estamos frente a una controversia legal que escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, máxime cuando el objetivo del actor es la declaración de un derecho legal del que considera ser titular a partir del reconocimiento de una situación jurídica que también es discutida. La Sala reitera que, el examen realizado en virtud de la tutela no debe ocuparse del objeto asignado a otras jurisdicciones, de ahí se establece el carácter subsidiario de la misma, que la hace improcedente frente a circunstancias en las que existan otros medios legales para controvertir las decisiones de los organismos administrativos. En conclusión el asunto planteado debe ser debatido ante la jurisdicción competente y no ante el

juez de tutela, por ser aquélla la idónea para pronunciarse al respecto, resultando de esa manera improcedente la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial. Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que para controvertir los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez el debate no debe girar en torno a la calificación misma de la invalidez, sino al cabal acatamiento del derecho al debido proceso, ver: Corte Constitucional, sentencia T-713 de 15 de septiembre de 2014, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia C-425 de 26 de abril de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería y en el precedente constitucional -518 del 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00168-01(AC)

Actor: MARTINIANO ACOSTA FANDIÑO

Demandado: JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y OTROS

La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la parte actora, contra el fallo de 25 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del AtlánticoSala Escritural, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor MARTINIANO ACOSTA FANDIÑO, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra Sura ARL, la Junta Regional de Invalidez del Atlántico y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, seguridad social, a la integridad física y moral y al principio de la buena fe.

I.2.- Hechos El actor manifiesta que laboró en la sociedad Pizano S.A. desde el 19 de octubre de 1990 hasta 13 de abril de 2015, ocupando diferentes puestos de trabajo como operario de producción. Señala que, el 19 de abril de 2006, sufrió un accidente de trabajo por el cual se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral 12.30% producto de una “Lumbalgia crónica por artrosis facetaria” según dictamen de 5 de julio de 2008, emitido por Colpatria ARL. Anota que, Colpatria ARL y posteriormente Sura ARL, le realizaron múltiples terapias, tratamientos y controles médicos para atenuar las secuelas derivadas del accidente de trabajo sin obtener mejoría. Aduce que, durante el tiempo que trabajó para la sociedad Pizano S.A. fue diagnosticado con múltiples patologías como glaucoma, síndrome del manguito rotador, síndrome del túnel carpiano, trastorno de disco cervical con radiculopatía,

poliatropatía inflamatoria, síndrome cervicobraquial, tendinitis calcificante del hombro, crevicalgia crónica, bursitis del hombro y síndrome de abducción dolorosa del hombro, entre otras. Sostuvo que, el 30 de agosto de 2016, ARL Sura le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 23.13%, pero solo en relación con “1. Limitación AMA columna dorsolumbar. 2. Síndrome doloroso con secuela EMG leve […]”, dictamen en contra del cual elevó recurso de apelación porque se debieron calificar integralmente todas las enfermedades y limitaciones que padece y no únicamente las secuelas del accidente de trabajo. Alega que, el 15 de noviembre de 2016 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 28.87%, pero que solo tuvo en cuenta el “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatia”. Señala que, el anterior dictamen fue apelado ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, entidad que confirmó la perdida de la capacidad laboral en 28.87%. Explica que, las entidades accionadas no dieron aplicación a la Sentencia T-518 de 2011, debido a que no calificaron integralmente la totalidad de las enfermedades que padece, violando de esa forma sus derechos fundamentales. I.3.- Pretensiones El actor pretende que se ordene a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia, se le haga una valoración que tenga en cuenta todas las enfermedades, limitaciones y

secuelas que padece y aplique el precedente establecido en la sentencia T-518 de 2011 y “[…] se discriminen todos los factores de discapacidad con su respectivo porcentaje y que explique detalladamente las razones médico-laborales para calificar el origen de los mismos”. I.4.- Defensa Sura ARL, mediante apoderado, señaló que el actor aduce padecer múltiples patologías, pero que sin embargo la única enfermedad de origen laboral que padece es en relación con los “[…] trastornos especificados de discos intervertebrales, instrumentación transpendicular L5-S1 […]”. Sostuvo que, las demás patologías que alega son de origen común, por lo que las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de ellas deben ser asumidas por la EPS y/o AFP a la que se encuentre afilado el trabajador. Adujo que, tanto ARL Sura como la Junta Regional de Invalidez del Atlántico y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, previamente a los dictámenes, hicieron el ejercicio de valorar todas las patologías comunes o laborales, con el fin de aplicar lo establecido en la sentencia C-425 de 2005 en caso de superar el 50% de pérdida de capacidad laboral y al no alcanzar dicho porcentaje, solo se calificaron las secuelas de la enfermedad laboral. Advierte que, ante los dictámenes en firme emitidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, solo procede acudir a la justicia ordinaria según lo establece el artículo 44 del Decreto 1352 de 26 de junio de 2013 , es decir que la tutela en este caso resulta improcedente debido a que el actor cuenta con otro

mecanismo de defensa. La Junta Regional de Invalidez del Atlántico después de hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción de tutela, señaló que el expediente del actor se encuentra todavía en la junta Nacional de Calificación de Invalidez y desconoce la calificación allí emitida. Solicita que se declare la improcedencia de esta acción, toda vez que no se le ha vulnerado ningún derecho al señor MARTINIANO ACOSTA FANDIÑO. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez manifestó que en ningún momento ha violado derecho fundamental alguno al actor, en razón a que utilizó todas las instancias que la ley permite, resolviendo todos sus alegatos con base en la historia clínica y en los exámenes médicos practicados. Anota que la pretensión del actor referente a emitir un nuevo dictamen, es improcedente toda vez que el caso ya fue resuelto con los documentos que sirvieron de soporte, dictamen que ya adquirió firmeza y la única manera de debatirlo es ante la jurisdicción ordinaria laboral.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala Escritural, en fallo de 25 de mayo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

Aseveró que esta acción solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos, excepto que exista el riesgo de un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como mecanismo transitorio. Consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela procede de manera excepcional para debatir los dictámenes de las Juntas de

Calificación de Invalidez, en especial si esta se pretende como vía principal y no residual o transitoria. Concluyó que según los artículos 11 y 40 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 , la resolución de controversias de este tipo se deciden en la jurisdicción laboral ordinaria de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Laboral, razones por la que la tutela de la referencia resulta improcedente.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora considera que no entiende como se niega la protección de los derechos fundamentales, si junto con la respectiva acción, se aportaron las pruebas de todos los padecimientos y aspectos médicos diagnosticados y que no fueron tenidos en cuenta integralmente por parte de las juntas para la respectiva valoración y calificación.

Aduce que acudir a la vía ordinaria para controvertir los conceptos, es una carga que resulta injusta y desproporcionada, porque hace parte de las personas que gozan de especial protección constitucional al tener un porcentaje de incapacidad de 28.87%, por lo se encuentra en debilidad manifiesta. Concluyó que la acción de tutela es procedente en la medida en que tiene derecho a una protección reforzada, razón por la cual el Estado en su conjunto tiene la obligación de adelantar acciones efectivas para promover el ejercicio pleno de sus derechos como persona vulnerable y se ordene que las patologías diagnosticadas sean calificadas integralmente por parte de las entidades accionadas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991 . Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el señor MARTINIANO ACOSTA FANDIÑO mediante apoderado, presentó acción de tutela contra Sura ARL, la Junta Regional de Invalidez del Atlántico y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, seguridad social, a la integridad física y moral, y al principio de la buena fe. El actor pretende que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le haga una valoración que tenga en cuenta todas las enfermedades, limitaciones y secuelas que padece y “[…] se discriminen todos los factores de discapacidad con su respectivo porcentaje y que explique detalladamente las razones médico-laborales para calificar el origen de los mismos […]”. Al respecto debe tenerse en cuenta que frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “[…] Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la sentencia T972 de 2005, consideró: “[…] Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene

automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio […].” Cabe señalar que la vía procedente para discutir los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez es la jurisdicción ordinaria laboral, aunque dada la naturaleza especial y la trascendencia de esas decisiones en personas que tienen protección reforzada, es viable en casos excepcionales y con el cumplimiento de parámetros claramente establecidos otorgar el amparo solicitado por vía de la tutela cuando se pretenda impedir la consumación de un daño actual, grave e inminente a los derechos fundamentales, de manera transitoria o definitiva, siempre y cuando se establezca que para el caso concreto dichos medios no resultan tan eficaces como la tutela para la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados. En sentencia T-713 de 2014 la Corte Constitucional estableció que la acción de tutela para controvertir dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, está “[…] sujeta a las siguientes reglas jurisprudenciales: procede el

amparo como i) mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia; ii) Procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la existencia de un medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario. Además, iii) Cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos […]” (Subrayas del original) La Sala advierte que en este caso el actor no está de acuerdo dictamen de 23 de marzo de 2017, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual confirmó lo decidido en primera instancia por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, que estableció en 28.87% la perdida de la capacidad laboral del actor y que la misma tiene origen en un accidente de trabajo. En esta ocasión no se reúnen los requisitos establecidos en la sentencia T-713 de 2014, más aún, cuando se advierte que lo pretendido es que se tengan en cuenta “[…] todas las enfermedades, limitaciones y secuelas que padece y aplicando los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-425 de 2005 y en el precedente constitucional -518 del 2011”, solicitud que fue resuelta en el dictamen que aquí se ataca. Además, uno de los factores que haría

procedente esta acción sería el riesgo de un perjuicio irremediable, el cual la Sala considera no se configura debido a que en el fondo el actor aspira a que se aumente su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo cual según el dictamen no es procedente por cuanto “[…] las deficiencias calificadas están en concordancia con la condición de salud documentada para la Enfermedad Laboral en trámite […]”. Cabe señalar que un punto importante dentro del caso que se estudia, es que según jurisprudencia constitucional al controvertir los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez, el debate no debe girar en torno a la calificación misma de la invalidez, sino al cabal acatamiento del derecho fundamental al debido proceso en los procedimientos respectivos, el cual en este caso ha sido respetado. En efecto, en sentencia T-713 de 2014 , se indicó: “[…] esta Corporación ha establecido cuatro (4) reglas procedimentales básicas que rigen las actuaciones de las Juntas de Calificación de Invalidez, y que conforman los contenidos mínimos del derecho fundamental al debido proceso en esta clase de procedimientos: i) El trámite de la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral debe realizarse cuando las entidades competentes hayan culminado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su continuación. (artículos 9 del Decreto 917 de 1999, y 23, 25-3 del Decreto 2463 de 2001); ii) La valoración del estado de salud de la calificada debe ser completa e integral, pues las juntas deberán proceder a realizar examen físico correspondiente, y al sustanciar y proferir el respectivo dictamen deben tener en

cuenta todos los aspectos médicos consignados en la historia clínica, y ocupacional del paciente (artículos 4 del Decreto 917 de 1999, y 28 del Decreto 2463 de 2001); iii) Las decisiones adoptadas por las Juntas, si bien no constituyen actos administrativos, deben ser debidamente motivados, con explicación y justificación del diagnóstico clínico de carácter técnico científico, soportado en la historia clínica y ocupacional del paciente, así como los fundamentos de hecho y de derecho (artículos 4 del Decreto 917 de 1999, y 9, 28 del Decreto 2463 de 2001); iv) Plena observancia de los derechos de defensa y contradicción en todo el trámite surtido ante la Junta, que se materializa en la posibilidad que tiene el paciente de controvertir la calificación o valoración médica relativa a la disminución de su capacidad laboral (artículos 11, 35 y 40 ejusdem) […]”. (Negrillas del original) En conclusión, la acción de tutela no es el mecanismo que debe utilizarse para lograr que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen haga una calificación de patologías de diverso origen de forma integrada, pues el sistema jurídico contempla las vías idóneas para ello, como acudir al juez ordinario laboral y plantear allí tal debate, para obtener la protección de los derechos que considera vulnerados. Así pues, comoquiera que el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es susceptible de la acción ordinaria, estamos frente a una controversia legal que escapa a la órbita de competencia del juez

constitucional, máxime cuando el objetivo del actor es la declaración de un derecho legal del que considera ser titular a partir del reconocimiento de una situación jurídica que también es discutida. La Sala reitera que, el examen realizado en virtud de la tutela no debe ocuparse del objeto asignado a otras jurisdicciones, de ahí se establece el carácter subsidiario de la misma, que la hace improcedente frente a circunstancias en las que existan otros medios legales para controvertir las decisiones de los organismos administrativos. En conclusión el asunto planteado debe ser debatido ante la jurisdicción competente y no ante el juez de tutela, por ser aquélla la idónea para pronunciarse al respecto, resultando de esa manera improcedente la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial. Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo del AtlánticoSala Escritural.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada

en la sesión del día 17 de agosto de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO