CE-08001-23-33-000-2017-00229-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTOS ADMINISTRATIVOS SOBRE

DESCUENTOS Y REINTEGRO DE MESADA PENSIONAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz

[La Sala establecerá] si la acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, y solo de superar en anterior derrotero, [determinará] si se configuró la vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y presunción de buena [fe] invocados por el actor. (…) [A juicio de la Sala,] para efectos de obtener la declaratoria de nulidad de las decisiones de la UGPP mediante las cuales se dispuso el descuento y reintegro de su mesada pensional, el actor debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., ahora bien, cabe advertir que, una vez el señor [F.A.] haga uso del mencionado mecanismo, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código a efectos de proteger provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, conforme lo dispone [el] artículo 229 [ídem]. (…) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, adopte las

medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. (…) Bajo las precisas razones que se expusieron dentro de esta providencia, se confirmará la sentencia de 13 de julio de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00229-01(AC)

Actor: WILSON JESÚS FERREIRA ARRIETA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra la Sentencia de 13 de julio de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección Escritural, mediante la cual se negó por improcedente el amparo invocado por el señor Wilsón Jesús Ferreira Arrieta. EL ESCRITO DE TUTELA El señor Wilsón Jesús Ferreira Arrieta, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de debido proceso, defensa y presunción de buena fe. Como consecuencia de lo anterior, solicitó:

« Ordenar a la Accionada que suspenda la aplicación de los reintegros de las sumas de dinero con cargo al monto de la mesada pensional del señor Wilson Jesús Ferreira Arrieta a partir del mes de Mayo de 2017, hasta tanto un juez de la República así lo ordene mediante una sentencia debidamente ejecutoriada, como también se hagan las devoluciones de las sumas de dinero debidamente retenidas.» Los supuestos fácticos y jurídicos planteados en la presente solicitud de protección constitucional frente a los cuales la parte actora describe una presunta vulneración a los derechos fundamentales, son los que la Sala pasa a resumir a continuación1: Relató que mediante las Resoluciones 048531 del 31 de agosto de 1993 y 049419 del 3 de diciembre de 1993, se reconoció a la señora Candelaria Sanjuanelo (q.e.p.d.), por parte de Puertos de Colombia S.A. pensión de jubilación especial y de otra parte, pensión de invalidez. Señaló que el 1° de junio de junio de 2004, con ocasión del fallecimiento de la señora Candelaria Sanjuanelo, mediante la Resolución 522 del 1º de junio de 2004, le fue reconocida pensión de sobrevivientes al accionante, dada su condición de compañero permanente de la causante, y en representación de María Alexandra Ferreira Sanjuanelo. Refirió que en mayo de 2017, la UGPP ordenó al consorcio FOPEP, entidad encargada de la pensión reconocida, que aplicara sobre el monto de la mesada pensional del actor un 50% de descuento, que correspondía a la suma que acreció

el monto de su mesada pensional, cuando su hija cumplió 25 años de edad. 1 Visible a folios 1 – 14. Adujo que debido al incremento de los descuentos realizados a su mesada pensional, formuló derecho de petición ante el ente previsional accionado solicitando información al respecto, el cual fue resuelto a través del oficio 201714001750211 de 8 de junio de 2017, en el que le comunicaron que se le estaba dando cumplimiento a la Resolución 01318 del 5 de octubre de 2009, proferida por el grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de la empresa Puertos de Colombia, la cual fue objeto de reproche dentro del proceso disciplinario seguido contra los funcionarios que la expidieron. Mencionó que el arbitrario reintegro que fue aplicado al monto de su mesada a partir de mayo de 2017, no está precedido ni fundamentado en una decisión judicial, lo cual constituye una vía de hecho, máxime si se tiene en cuenta que en ningún momento logró ser desvirtuada la presunción de buena fe de la causante, por lo que resulta improcedente, inconstitucional e ilegal aplicar los citados reintegros.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. La entidad accionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó declarar su improcedencia2: Indicó que los actos administrativos que beneficiaron al accionante, esto es, las Resoluciones 2070 del 20 de mayo de 1998, 2200 del 3 de junio de 1999, 1689 del

11 de noviembre de 1997 y 145 del 12 de febrero de 1997 fueron suspendidas en cuanto a sus efectos económicos y jurídicos conforme la orden impartida por el Fiscal Delegado Adscrito al Despacho Uno de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública. Razón por la cual, carece de fundamento la presunta vulneración del derecho al debido proceso alegada por el actor constitucional, toda vez que la Resolución RDP 38415 del 11 de octubre de 2016, modificó la Resolución 013987 de 2015 y dio cumplimiento a una decisión judicial, disponiendo dejar sin efectos unos actos administrativos y reajustar la mesada pensional que percibe aquél. 2 Visible a folios 60 – 68. Refirió, que la acción de tutela impetrada no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de las prestaciones económicas pretendidas, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, que corresponden a los procesos ordinarios laboral o contencioso administrativo a los cuales el accionante aún no ha acudido con el fin de controvertir la legalidad de las decisiones de la administración que ordenaron efectuar los descuentos de su mesada pensional. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección Escritural, mediante sentencia de 13 de julio de 2017, negó por improcedente la acción de tutela bajo los siguientes argumentos3: Luego de establecer el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la tutela y su improcedencia frente a actos administrativos, indicó que el amparo invocado por el actor resulta inviable, por existir mecanismos de defensa judicial para

enjuiciar el contenido de los actos administrativos que ordenaron el reajuste y descuento de su mesada pensional, a los cuales no ha acudido el actor conforme lo aportado al plenario aunado al hecho, de que la acción de tutela impetrada, no evidencia que hubiera sido presentada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Adujo que tampoco se arrimó prueba que demuestre que el accionante hubiera desplegado actividades judiciales tendientes a obtener la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales, se dispuso el reajuste de su mesada pensional y se ordenó el reintegro de los mayores valores cancelados por la UGPP por dicho concepto; quien además omitió presentar las razones que justificaron dicho proceder. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del señor Wilson Jesús Ferreira Arrieta, impugnó4 el fallo de primera instancia, proferido el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección Escritural, expresando lo siguiente: 3 Visible a folios 98 -105. 4 Visible a folios 151 - 161. Aseguró, que contrario a lo considerado por el a quo, resulta procedente el amparo constitucional impetrado, cuya finalidad es precisamente la de perseguir la suspensión o hacer cesar unos reintegros aplicados al monto de la mesada pensional del accionante, en razón a que dicha orden no estuvo precedida de una sentencia judicial que así lo dispusiera. Insistió en que se configuró una vía de hecho originada por la retención indebida de parte de lo devengado por dicho concepto, y que si bien fueron dejados sin

efecto provisionalmente algunos actos administrativos que habían reajustado los montos de las mesadas de un gran número de pensionados de Puertos de Colombia S.A., las autoridades que adoptaron dicha decisión, no dispusieron el reintegro o devolución de dinero por parte de quienes fueron objeto de las mismas. Señaló que la situación que ha originado la vulneración de los derechos invocados, evidencia que, el acto administrativo que ordenó el reintegro de las sumas adeudadas, tácitamente revocó una decisión anterior de la administración sin el consentimiento expreso de su titular; y, adicionalmente, desconoció la presunción de buena fe de la causante, resultando improcedente, inconstitucional e ilegal aplicar esos reintegros a la mesada pensional del actor sin que mediara decisión judicial que así lo ordenara. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción contra actos administrativos relacionados con prestaciones sociales y solución al caso concreto.

Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección Escritural, el 13 de julio de 2017.

Problema Jurídico. De conformidad con la situación fáctica expuesta por la parte actora se observa que son dos los problemas jurídicos a resolver, el primero, está encaminado a establecer, si la acción de tutela es procedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, y solo de superar en anterior derrotero, determinar si se configuró la vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y presunción de buena fé invocados por el actor. Procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 constitucional señala que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: “(…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (…)” Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia5, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un 5 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Lo anterior, no quiere decir que el Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso6, pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio. Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que

resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Procedencia de la tutela en contra de actos administrativos relacionados con prestaciones sociales de carácter pensional. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. En ese sentido, en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la acción de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener el 6 Ver sentencia SU-961 de 1999. reconocimiento de prestaciones para cuya adquisición el legislador ha previsto otros medios de defensa judiciales en los cuales de manera efectiva e idónea se decide el respectivo litigio. Sobre este asunto, la Corte manifestó:

“(...) en principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios (…)”. 7 Adicionalmente se ha considerado que la acción de tutela para esos fines únicamente es procedente cuando la falta de la prestación pensional pueda comprometer seriamente el derecho al mínimo vital del accionante y de su familia, esto es, cuando la “ausencia deja sin manutención el hogar y sin recursos para proveer este por otros medios”8. Lo precedente comporta que aunque se solicite el amparo de derechos relacionados con una prestación pensional con una perspectiva constitucional basada en el mínimo vital el reconocimiento de los mismos está sujeto al cumplimiento de requisitos y condiciones señalados en la ley, y cuya satisfacción debe ser debatida por los interesados ante el juez natural de la materia y comprobados por él. No obstante lo anterior, según el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo puede ejercer la acción de tutela como instrumento transitorio de defensa, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de unificación sostuvo que: “(…) Por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo,

tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos. (…)”9. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta

Sala, le compete la carga de probarlo. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en eventos en los cuales el amparo de los derechos recae sobre personas de especial protección por parte del ordenamiento jurídico10 o sobre los que se encuentren en condición de debilidad manifiesta, el análisis de procedencia de la acción se flexibiliza. Al respecto, en la sentencia T-112 de 2011, se afirmó11: “(…) 10.- Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó: “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos12. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter

fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de 9 Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional. 10 Como es el caso de quienes se encuentran en la tercera edad o poseen una disminución en sus capacidades físicas e intelectuales, entre otros. 11 Sobre este tema ver, entre otras, la Sentencia T-1316 de 2001. 12 Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007. sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)””. Por último, debe tenerse en cuenta que en casos en los cuales el Juez Constitucional con el ánimo de amparar de manera efectiva los derechos constitucionales invocados [relacionados con el mínimo vital, la dignidad humana, entre otros] ingresa en el ámbito propio del Juez Ordinario y dispone el reconocimiento de prestaciones sociales -ya sea de manera definitiva o transitoria, debe tener la certeza de la titularidad del derecho en cabeza del reclamante, pues de lo contrario, la discusión legal debe ser -forzosamentedejada en manos del Juez Natural, a su turno, debe acreditarse diligencia en el reconocimiento de la prestación, en la medida en que los Jueces de tutela no pueden convertirse en instancias administrativas de reconocimiento pensional, quebrantando la asignación de competencias y el principio de legalidad dentro de un Estado de Derecho. Solución al Caso Concreto. El señor Wilson Jesús Ferreira Arrieta presentó la acción de tutela de la referencia,

con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y la presunción de buena fé y, como consecuencia, se ordene a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales suspender la aplicación de los descuentos con cargo a su mesada pensional. El a quo negó por improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción o con la acción judicial ante la jurisdicción ordinaria para reclamar el reconocimiento de los dineros que le han sido descontados de su mesada pensional, y además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Teniendo en cuenta que la circunstancia objeto de amparo, la Sala procederá a referirse al respecto, así: Al demandante le fue reconocida pensión de sobrevivientes en calidad de compañero permanente de la señora Candelaria Elena Sanjuanelo (q.e.p.d.)13. 13 Folios 69 – 72. A través de la Resolución RDP 013987 del 10 de abril de 2015, la entidad accionada por conducto de su Subdirección de Derechos Pensionales, dispuso dar cumplimiento a la decisión judicial proferida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, Fiscalía 22, y en consecuencia reajustar el valor de la mesada pensional de los beneficiarios de la causante, a la mesada establecida en la Resolución 52 de 199614. Posteriormente y mediante la Resolución RDP 038911 del 22 de septiembre de 2015, la accionada modificó la Resolución RDP 013987 de 10 de abril de 2015

disponiendo reajustar la pensión de sobrevivientes que devenga el causante, a la mesada establecida en la Resolución 522 del 1° de junio de 200415. Luego fue proferida la Resolución 038415 del 11 de octubre de 2016, con la cual y en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, dejó sin efectos jurídicos y económicos las Resoluciones 1689 del 11 de noviembre de 1997, 525 del 20 de abril de 1998 y 2200 del 3 de junio de 199816 y adicionalmente dispuso ajustar la mesada pensional del actor al monto establecido en la Resolución 522 del 1° de junio de 2004.17 A través de la Resolución RDP 006902 del 23 de febrero de 2017, la entidad accionada dio cumplimiento a un fallo judicial dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota el 22 de julio de 2015, y en consecuencia dejó sin efectos unas resoluciones en lo que concierne a la pensión reconocida al actor constitucional18. El actor solicitó a través de derecho de petición ante la UGPP que se le informara el acto administrativo que ordenó el descuento a su mesada pensional, el cual fue resuelto mediante oficio de 8 de junio de 2017 en el que le comunicaron lo siguiente: « (…) nos permitimos informar que a través de la Resolución No. 01318 del 5 de octubre de 2008, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la 14 Ibídem. 15 Folios 73-76. 16 Mediante las cuales se dispuso realizar el pago parcial de lo contenido en el acta de conciliación 30 del 6 de

junio de 19, por la suma de $450000.000, de la cual fue beneficiaria la señora Candelaria Elena Sanjuanelo Páez (q.e.p.d.). 17 Folios 77-80. 18 Folios 81 – 84. Empresa Puertos de Colombia ordenó revocar parcialmente las resoluciones No.(s) 2070 y 2226 de 1998 en lo referente a Candelaria Elena Sanjuanelo Páez y revocar totalmente la Resolución N.1328 de 1998 puesto que las sentencias de primera instancia que les dieron origen fueron revocadas en grado jurisdiccional de consulta y en el artículo segundo de la mentada resolución se resolvió revocar directamente la resolución N.052 de 1996 proferida por Foncolpuertos en cumplimiento de la decisión del 06 de julio de 2007 adoptada por la Fiscalía General de la Nación Unidad de Delitos contra la Administración Pública Estructura de Apoyo para el Tema Foncolpuertos despacho Primero y la sentencia del 30 de Mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos Cajanal de Bogotá en lo que se refiere a Candelaria Elena Sanjuanelo Páez y como consecuencia de ello se ajustó la mesada pensional devengada por dicha señora para el 2009 a $ 5.849.268.96. Adicionalmente, la resolución precitada en su artículo tercero ordenó que en virtud de la revocatoria de los fallos laborales de primera instancia, Wilson Jesús Ferreira Arrieta y María Alexandra Ferreira Sanjuanelo deben reintegrar la suma individual de $72.950.000,00”.

Así las cosas, para efectos de obtener la declaratoria de nulidad de las decisiones de la UGPP mediante las cuales se dispuso el descuento y reintegro de su mesada pensional, el actor debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., ahora bien, cabe advertir que, una vez el señor Ferreira Arrieta haga uso del mencionado mecanismo, está en la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código a efectos de proteger provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, conforme lo dispone su artículo 229: “(…) ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…)” Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la parte accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma:

“(…) ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la

presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (…)” (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el actor debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez contencioso administrativo, de considerarlo procedente, adopte las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada. Inicialmente, entonces, no se evidencia que la acción de tutela sea el mecanismo adecuado para analizar de fondo los cargos formulados contra el acto administrativo a través del cual se ordenaron los descuentos de su mesada pensional. Sumado a esto, debe precisarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y de esta corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando el actor no ha interpuesto los mecanismos ordinarios de defensa que están a su alcance para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Así las cosas, se concluye que: (i) no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante, esto es, el debido proceso, defensa y la presunción de

buena fe de la parte actora y, (ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad para acudir al amparo de tutela frente a la