CE-08001-23-33-000-2017-00266-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓNMedio de defensa idóneo / AFECTACIÓN DE PREDIO RURAL [C]ontra la decisión de 16 de diciembre de 2015, procedía el recurso de apelación y, que el apoderado judicial del accionante lo interpuso de manera inoportuna; a pesar de que la autoridad accionada notificó el fallo cuestionado, pues como lo concluyó el a quo, esta se dio a conocer por medio de correo electrónico el día 18 de diciembre de 2015 y este es un medio de notificación idóneo y válido, por lo que no es de recibo el argumento según el cual, debido a la supuesta mora en fallar el asunto, ya no podía ser notificado por correo electrónico, pues eso desconoce la normativa aplicable al caso que regula la notificación de las providencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En vista de lo anterior, para la Sala es claro que el recurso de apelación era la figura jurídica indicada e idónea que el legislador ha estipulado, para cuestionar la sentencia que hoy se

reprocha en esta acción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, consultar la sentencia T-480 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00266-01(AC)

Actor: ANÍBAL EDUARDO TORRENEGRA PEÑA

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Decide la Sala la impugnación presentada por ANÍBAL EDUARDO TORRENEGRA PEÑA, obrando en nombre propio, contra el fallo del 30 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por medio del cual declaró improcedente la tutela, por no haber superado el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de marzo de 2017, el señor Aníbal Eduardo Torrenegra, obrando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales

al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la propiedad privada y contradicción. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 16 de diciembre de 2015, dictada por la referida autoridad judicial, en el proceso de reparación directa radicado con número 2013-003-00, que promovió contra el Departamento del Atlántico – Municipio de Manatí. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El Señor Aníbal Eduardo Torrenegra Peña, es propietario del predio rural finca el Guamacho, ubicado en el municipio de Manatí (Atlántico).  El 4 de diciembre de 2010, el Gobernador del Atlántico, Eduardo Verano De La Rosa, ordenó de manera verbal el levantamiento de un terraplén que atravesó el referido predio, con el fin de evitar la prolongación de las inundaciones que afectaban al municipio de Manatí.  Inconforme con lo anterior, el accionante instauró demanda de reparación directa en contra del Departamento del Atlántico - Municipio de Manatí, con el objetivo de que se le indemnizara por los perjuicios causados a su predio.  De la anterior acción conoció el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, que en sentencia del 16 de diciembre de 2015, no accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que no se probó la ocupación del predio y, por ende tampoco el daño antijurídico.

 Señala que la anterior decisión, fue notificada a su apoderado por correo electrónico, el día 18 de diciembre de 2015.  El 12 de febrero de 2016, radicó el recurso de alzada contra la providencia, el cual fue rechazado por extemporáneo, por medio de auto de 22 de febrero de 2016.  El 26 de febrero de 2016, el señor Aníbal Eduardo Torrenegra, recurrió el anterior auto sustentando que no le fue enviada la notificación por correo electrónico.  Por medio de auto de 14 de diciembre de 2016, se confirmó el rechazo del recurso de apelación. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, con la providencia reprochada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la propiedad privada y contradicción, ya que con esta se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al aseverar que no se probó la ocupación y, por ende tampoco el daño antijurídco y el nexo de causalidad, omitiendo la correcta valoración de la prueba documental fotográfica allegada al proceso. Adujo que con la misma se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que fue incongruente su parte considerativa y resolutiva, con los fundamentos de derecho y jurisprudenciales traídos a colación en la parte considerativa, ya que no se entró analizar la sentencia de 28 de abril de 2015 radicado 1993-05663-01, en donde se establecen los requisitos para la ocupación. 1.4. Pretensiones

A título de amparo solicitó:

“PRIMERO: Sírvase tutelar mis derechos, dejando sin efectos la sentencia lesiva del Juez Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, dentro de la acción de reparación directa contra el Departamento del Atlántico y Municipio de Manatí (ATL) y todas las actuaciones surtidas a partir de esa providencia.

SEGUNDO: Ordenar al Juez Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, para que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir una nueva decisión ajustada a las pruebas y a derecho.” 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 17 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, admitió la solicitud de tutela en la cual, ordenó notificar a la parte actora, a la autoridad judicial accionada, además se ordenó vincular a Gobernación del Atlántico – Municipio de Manatí Atlántico, como terceros con interés.

1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla Solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados, toda vez que con la providencia cuestionada, no se incurrió en ningún defecto. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral, Sección B, profirió sentencia el 30 de marzo de 2017, mediante la cual negó por improcedente la petición de amparo constitucional impetrada, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez, que el actor contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, el cual era el recurso de apelación contra la

providencia de 16 de septiembre de 2015, que denegó las pretensiones de la demanda. Adujo además, que se cumplió con la notificación del fallo cuestionado, pues esta se dio a conocer por medio de correo electrónico el día 18 de diciembre de 2015. 1.8. Impugnación El tutelante impugnó la anterior decisión, para lo cual argumentó que el medio judicial ordinario no era idóneo, por cuanto la autoridad accionada, incurrió en mora judicial, toda vez que esta inobservó los términos para emitir el fallo que se cuestiona en la presente acción, por tanto considera que se limitó su derecho a la información, puesto que esa mora excesiva del despacho, resignó a las partes a estar pendientes con menor rigurosidad del proceso. Por tanto, adujo que lo anterior condujo a que se declarara la extemporaneidad del recurso de apelación y posteriormente la improcedencia de la acción de tutela, por no superar el requisito de subsidiariedad. Adujo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, debió dar a conocer el fallo por medios más eficaces, distintos al correo electrónico, por cuanto este resulta válido siempre y cuando la decisión se hubiera proferido dentro de los términos legales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, el 30 de marzo de 2017, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de

2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 30 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Descongestión Oral, Sección B, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Aníbal Eduardo Torrenegra Peña, contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, por no acreditar el requisito de subsidiariedad. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso

a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 3 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela6, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos

generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Solución del caso concreto Este juez constitucional una vez estudiados los antecedentes de la presente acción de tutela, y en particular los argumentos esbozados por la parte actora en su escrito de impugnación, confirmará la decisión proferida por el a quo, por las siguientes razones: En síntesis, el demandante solicita que se deje sin efecto la sentencia de 16 de diciembre de 2015, proferida por la autoridad judicial accionada, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa radicado 2013-00300, que promovió contra el Departamento del Atlántico – Municipio de Manatí. Ahora bien, con el escrito de impugnación el tutelante esgrime que el medio judicial ordinario no era idóneo, por cuanto la autoridad accionada, incurrió en mora judicial, toda vez que esta inobservó los términos para emitir el fallo que se cuestiona en la presente acción, por tanto considera que se limitó su derecho a la información, puesto que esa mora excesiva del despacho, resignó a las partes a estar pendientes con menor rigurosidad del proceso. Por tanto, adujo que lo anterior condujo a que se declarará la extemporaneidad del recurso de apelación y posteriormente la improcedencia de la acción de tutela, por no superar el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, a juicio de esta Sala de Decisión, dicho argumento no cuenta con la vocación de prosperar, pues lo contrario conllevaría a admitir la culpa del propio

accionante en el ejercicio tardío de los recursos legales como justificante para superar el requisito de subsidiariedad en el asunto de autos. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que: “…el carácter subsidiario de la acción de tutela obliga al interesado a desplegar todo su actuar para poner en funcionamiento los medios ordinarios de defensa brindados dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, por tal motivo debe entenderse que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.”7 Por tal motivo, el argumento empleado por el recurrente en la impugnación debe ser desatendido, pues se insiste que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si en la actualidad el recurso de apelación es extemporáneo e improcedente, ello se debe a la conducta negligente del demandante para ejercerlo. Ahora bien, no pasa desapercibido para este Juez constitucional que el recurso de apelación, ejercido oportunamente, se constituye en un medio eficaz, toda vez que el mismo contribuye a que puedan ser contrarrestadas las consecuencias adversas de la decisión cuestionada, pues su propósito no es otro que cuestionar el inconformismo que se tiene frente a la decisión con la cual no se está de acuerdo, por lo tanto esta figura jurídica fue plasmada por el legislador, para hacer efectivo el principio de contradicción que regula nuestro ordenamiento jurídico y, así velar por una verdadera defensa de los intereses ventilados en el debate

procesal8. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Artículo 229 del C.P.A.C.A : En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del En el presente asunto, la Sala observa que contra la decisión de 16 de diciembre de 2015, procedía el recurso de apelación y, que el apoderado judicial del accionante lo interpuso de manera inoportuna; a pesar de que la autoridad accionada notificó el fallo cuestionado, pues como lo concluyó el a quo, esta se dio a conocer por medio de correo electrónico el día 18 de diciembre de 2015 y este es un medio de notificación idóneo y válido, por lo que no es de recibo el argumento según el cual, debido a la supuesta mora en fallar el asunto, ya no podía ser notificado por correo electrónico, pues eso desconoce la normativa aplicable al caso que regula la notificación de las providencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo9. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En vista de lo anterior, para la Sala es claro que el recurso de apelación era la figura jurídica indicada e idónea que el legislador ha estipulado, para cuestionar la

sentencia que hoy se reprocha en esta acción constitucional. Por los anteriores argumentos, este juez constitucional confirmará la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, el 30 de marzo de 2017.

III. DECISIÓNt proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 9 Artículo 205 del CPACA. Notificación por medios electrónicos: Además de los casos contemplados en los artículos anteriores, se podrán notificar las providencias a través de medios electrónicos, a quien haya aceptado expresamente este medio de notificación. En este caso, la providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario a la dirección electrónica registrada y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El Secretario hará constar este hecho en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B,

negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Aníbal Eduardo Torrenegra Peña, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero