CE-08001-23-33-000-2017-00282-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONVOCATORIA 335 DE 2016 DEL INPEC - Ampara los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad / INHABILIDADES OCUPACIONALES POR RAZONES DE SEGURIDAD - Se configuran siempre y cuando el tatuaje, marca o señal esté ubicado en un sitio visible [E]l accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y libre desarrollo de la personalidad, los cuales considera vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto fue excluido del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Se tiene probado en el plenario de tutela, que la exclusión del referido concurso del [actor] tuvo origen a partir de la declaratoria de NO APTO por presentar una inhabilidad con relación al examen médico por tatuaje, valoración que le fue practicada dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC. (…). La norma que regula las inhabilidades ocupacionales por razones de seguridad es clara en afirmar que estas se configuran siempre y cuando el tatuaje, marca o señal esté ubicado en un sitio visible. De igual manera, la Resolución 4125 del 2 de diciembre de 2013, establece que para el ejercicio del cargo de dragoneante, se debe portar el uniforme correspondiente del cuerpo de custodia y vigilancia. Siendo esto así, resultaría prácticamente imposible que los tatuajes del accionante fueran visibles para las personas privadas de la libertad bajo su custodia o para cualquier otra.

Para demostrar lo anterior, el [actor] aportó una serie de fotografías suyas, visibles de folios 43 a 46 del expediente, tomadas desde diferentes ángulos, en las que viste una camisa manga larga y un pantalón, de las que no se puede advertir la presencia del tatuaje que posee en su muñeca izquierda, pues los demás son completamente imperceptibles. De manera que, en el caso concreto aplicar esa inhabilidad no sería razonable y configuraría una situación de discriminación para el accionante, comoquiera que los tatuajes que tiene en su cuerpo no se encuentran en un lugar visible y adicionalmente su presencia no guarda relación alguna con las condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir un aspirante al cargo de dragoneante del INPEC. A lo anterior se suma que dicha medida tampoco resultaría idónea para la consecución del fin de preservar la seguridad del personal de custodia y vigilancia que pudiera llegar a ser identificado convirtiéndose en blanco fácil de atentados; pues basta con indicar que los internos conviven con sus guardias tanto tiempo que podrían reconocerlos hasta por sus hábitos y costumbres; por ello, tal objetivo se puede alcanzar recurriendo a otros medios que garanticen la protección de los derechos fundamentales de los concursantes. Por todo lo anterior, le corresponde a esta Sala de Subsección confirmar la sentencia impugnada que amparó los derechos fundamentales invocados en protección por el [actor].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 1382 DE 2000 ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011, consultar: Consejo de Estado, sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, reiterada por la Sección Cuarta, sentencia AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. En lo que se refiere a los actos definitivos, se ha señalado que estos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplados en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto, ver: Corte Constitucional, sentencias T-368 de 2008, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa, T-244 de 2010, M.P Luis Ernesto Vargas Silva y T-800A de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre la procedencia de acción de tutela en materia de concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia T-532 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00282-01(AC)

Actor: CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

I. ANTECEDENTES Conoce la Sala de Subsección de la impugnación formulada por la entidad accionada contra la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados en protección.

1. HECHOS Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos a la igualdad, debido proceso y al trabajo son los siguientes: Mediante Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), convocó a concurso abierto de méritos para proveer el cargo denominado dragoneante código 4114, grado 11, del INPEC, dentro de la Convocatoria 335 de 2016.

El accionante se inscribió a la misma y a través del aplicativo de la página web habilitada por la CNSC cargó los documentos y superó la etapa de cumplimiento de los requisitos. El resultado de las pruebas aplicadas fue satisfactorio excepto la valoración médica que lo calificó como “NO APTO” por presentar “inhabilidad con relación al examen médico TATUAJE”. Frente a lo anterior, procedió a presentar la respectiva reclamación, cuya respuesta por parte de la entidad confirmó la condición de “NO APTO”,

fundamentada en que las inhabilidades se encuentran reguladas en la Resolución 005657 de 2015, dentro de la cual se dispuso que los tatuajes son causal de inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante, situación que en sentir del accionante vulnera las normas constitucionales y sus derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad.

2. PRETENSIONES Solicitó el accionante: “1. Se ampare y proteja mis derechos al libre desarrollo de mi personalidad, a la igualdad al trabajo y a la discriminación del cual estoy siendo objeto por un fallo sin fundamento ni carácter, emitido por la CNSC.

2. Solicito señor juez se sirva ordenar la suspensión inmediata de la acción perturbadora por parte de la comisión nacional del servicio civil al declararme no apto para continuar con el proceso de selección de Dragoneante del INPEC y ser incluido nuevamente dentro del proceso para el curso de formación hombres y poder ser dragoneante de acuerdo con la convocatoria 335 de 2016, y evitar perjuicios irremediables en el futuro por una decisión equivocada de la C.N.S.C., por violar el derecho al libre desarrollo de mi personalidad, debido proceso, a la igualdad y el derecho al trabajo.” (fol. 5)

3. TRÁMITE Mediante auto de 17 de marzo de 2017, la Sala Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Manuela Beltrán, para que se pronunciara sobre los hechos que sustentan la acción y vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC (fol. 62).

4. INFORMES

4.1 El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fols. 70 a 74) rindió informe y manifestó que la acción de tutela instaurada por el señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO deviene en improcedente toda vez que pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de 2016, es decir, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que se encuentra vigente. Por lo que en ese sentido existen otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que lo perseguido es atacar la legalidad del Acuerdo No. 563 de 2016. Sumado a lo anterior, señaló que no hay evidencia de un perjuicio irremediable por cuanto al momento de inscribirse el accionante aceptó todas las condiciones contenidas en la convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso. De manera que, de conformidad con la normatividad que rige la convocatoria se consagró en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, la inhabilidad por tatuaje, establecida en atención a las directrices contenidas en el profesiograma y los perfiles profesográficos de cada cargo, determinaciones que derivan del estudio técnico de las condiciones mínimas que deben tener quienes aspiren a un empleo en el cuerpo de custodia y vigilancia y atienden a motivos de seguridad, por lo que en ese sentido no hay lugar a que se modifique el resultado de NO APTO del aspirante.

4.2 El Coordinador del grupo de tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante por lo que solicitó su desvinculación en razón a que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3 La Universidad Manuela Beltrán permaneció silente.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO y en

consecuencia dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta providencia, readmita al actor Cristian Camilo Palacio Monsalvo, en el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016, y en consecuencia, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, en igual término deberá modificar el estado de NO APTO del actor a APTO, y el INPEC deberá adoptar las medidas necesarias para que el prenombrado continúe en el proceso de selección, que dio origen a la presente acción, y adopte las medidas pertinentes que le permitan continuar con las etapas de la convocatoria 335 de 2016.” (fols. 96 y 97). Lo anterior, porque consideró que la presencia de un tatuaje no guarda relación con las condiciones físicas y psicológicas necesarias que debe cumplir un aspirante al cargo de dragoneante, pues no tiene ninguna incidencia para el logro

eficaz del mantenimiento de la disciplina en los centros carcelarios. Adicionalmente, señaló la Sala que considerar NO APTO a un concursante para el servicio penitenciario y carcelario por presentar tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, es manifiestamente inconstitucional por cuanto vulnera gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen por tratarse de una medida irrazonable y desproporcionada que no persigue un objetivo constitucionalmente válido, postura que ha sido sostenida por la Corte Constitucional.

6. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y solicitó que se revoque para que en su lugar se nieguen las pretensiones del accionante, toda vez que la entidad ha dado correcta aplicación a las normas que rigen la convocatoria, las cuales fueron ampliamente conocidas por los aspirantes, quienes al momento de participar en el concurso las aceptan en su totalidad.

De manera que la inhabilidad por tatuaje determinada en la valoración médica es el resultado del acatamiento de los lineamientos establecidos en el profesiograma y los perfiles profesiográficos lo que no implica vulneración a los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad sino la protección de los derechos fundamentales a la vida e integridad física del aspirante, que se justifica en que la actividad de Dragoneante que implica el ejercicio de funciones peligrosas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala de Subsección es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico Debe la Sala de Subsección determinar, si en este caso la acción de tutela resulta procedente y en caso de ser afirmativa la respuesta se verificará si por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad del señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO, con ocasión de su exclusión del concurso de méritos dentro de la convocatoria No. 335 de 2016, por presentar tatuajes en su cuerpo.

3. La acción de tutela como mecanismo excepcional para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos A partir de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, se tiene que la acción de tutela ostenta un carácter residual, en tanto que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro mecanismo judicial que permita la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

Ahora bien, es necesario advertir, que no basta con la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que éste deberá ser eficaz en cuanto al fin pretendido por el ciudadano, apreciación que implica la realización de un estudio minucioso del mecanismo judicial previsto por el ordenamiento jurídico, y establecer, además, la idoneidad del mismo para lograr el propósito perseguido,

es decir, el cese de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Igualmente, el juez de tutela deberá realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante. Concretamente en materia de concursos públicos, la Corte Constitucional ha considerado que si bien, en principio, podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particularmediante las acciones señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se ha estimado que éstas vías judiciales no son idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados2. En ese sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. 1 Reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o

la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", sin embargo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° ibídem, ésta acción no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En esto consiste su condición de medio judicial subsidiario. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela no procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. 2 Corte Constitucional, sentencia T-532 de 2008, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3 y lo ha reiterado la Sección Cuarta4 en anteriores ocasiones. Sin embargo, en lo que se refiere a los actos definitivos, se ha señalado que estos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplados en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto5. Empero, contra los mismos, procederá de manera excepcional la acción de tutela, conforme a las siguientes reglas establecidas por la Corte Constitucional6 en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial, es decir:

1. Cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable inminente, que requiera medidas urgentes, sea grave e impostergable y, ii. Cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para

amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el accionante7, caso en el que corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Ahora, para la primera regla en mención, la tutela procederá excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, cuando el perjuicio reúne las siguientes condiciones: 3 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 4 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. 5 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 6 Sentencia T090-13. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva 7 La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha

concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar «(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»8. De lo anterior se colige que si el perjuicio que se alega no se enmarca en las anteriores condiciones, el amparo solicitado es improcedente y deberá acudirse a los medios de control establecidos, dentro de los cuales se puede solicitar la suspensión del acto administrativo que le afecta, para evitar la consumación de un posible daño. En este caso, la decisión que según el accionante afecta su situación se produjo cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso su exclusión del concurso de méritos al considerar que no cumplió los requisitos mínimos exigidos, por inhabilidad con relación al examen médico por presentar un tatuaje en su cuerpo. Dicha decisión, plasmada en el resultado de inadmisión y en la respuesta a la reclamación es definitiva en cuanto excluye al accionante del concurso, lo que evidencia la procedencia de la acción y la necesidad de intervención del juez constitucional pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues esa decisión le impide continuar en el concurso de méritos, que seguirá surtiendo las siguientes etapas, hasta la provisión de los cargos a través de la lista de elegibles.

4. Del caso concreto A través del presente amparo constitucional, el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y libre desarrollo de la personalidad, los cuales considera vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto fue excluido del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 8 Sentencia de la Corte Constitucional T-132 de 2006, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada en las sentencias T-244 de 2010 y T-800A de 2011.

Se tiene probado en el plenario de tutela, que la exclusión del referido concurso del señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO tuvo origen a partir de la declaratoria de “NO APTO” por “Presentar una inhabilidad con relación al examen médico por tatuaje”, valoración que le fue practicada dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC. Ahora, el Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016”, contempló en su artículo 10 numeral 6 como causal de exclusión obtener concepto de NO APTO en la valoración médica. De conformidad con los argumentos expuestos por la entidad accionada las inhabilidades ocupacionales fueron determinadas en atención a las directrices contenidas en el Profesiograma y los perfiles profesográficos de cada cargo, determinaciones que derivan del estudio técnico de las condiciones mínimas que deben tener los aspirantes a un empleo en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia. En ese sentido, argumentó la CNSC que como exigencia necesaria para ser calificado como apto dentro del examen médico que se le debe practicar a los aspirantes, se establece que si se tienen tatuajes, estos sean en lugares no visibles, toda vez que si son perceptibles fácilmente, se podría ver afectada la integridad física y la seguridad del futuro dragoneante, consideración que el concursante debió tener en cuenta al momento de inscribirse en la convocatoria, dado que con la inscripción se entiende que aceptó los términos y condiciones de esta. Así, el Profesiograma 2 mediante el cual se actualizó el profesiograma de dragoneante (V3), señaló lo siguiente respecto de la inhabilidad por tatuaje:

“4.1.3.TATUAJES, CICATRICES Y QUELOIDES EXTENSOS

[…] JUSTIFICACIÓN DE LA INHABILIDAD El personal que presente lesiones queloideas extensas que generan limitación funcional tendrán restricción para realizar las funciones asignadas, si se presentan en zonas de flexión articular, limitaran la movilidad para el trote, elevación de miembros superiores, limitación

para el agarre. Adicionalmente los queloides extensos pueden limitar la movilidad de la zona afectada, problemas estéticos, irritación por la fricción con la ropa u otros elementos y sufrimiento psicológico si el queloide es grande o desfigurante. Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad.” (Resalta la Sala) Así las cosas, si bien la medida aparentemente persigue un objetivo constitucionalmente válido, como lo es la seguridad e integridad de un servidor público que ejerce autoridad y preserva el orden dentro de los centros de reclusión del país, en razón a que una cicatriz o tatuaje visible puede facilitar la identificación del dragoneante dentro y fuera del penal, éste no se logra limitando los derechos fundamentales de los guardianes. Según la historia clínica ocupacional y de salud reportada por Fundemos IPS, el señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO tiene “tatuajes en hombro izquierdo y espalda izquierda superior. Muñeca izquierda región pélvica izquierda y derecha, muslo izquierdo, pie izquierdo lateral interno y piernas cara anterior”.9 La norma que regula las inhabilidades ocupacionales por razones de seguridad es clara en afirmar que estas se configuran siempre y cuando el tatuaje, marca o señal esté ubicado en un sitio visible. De igual manera, la Resolución 4125 del 2 de diciembre de 201310, establece que para el ejercicio del cargo de dragoneante, se debe portar el uniforme correspondiente del cuerpo de custodia y vigilancia.

Siendo esto así, resultaría prácticamente imposible que los tatuajes del accionante fueran visibles para las personas privadas de la libertad bajo su custodia o para cualquier otra. Para demostrar lo anterior, el señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO aportó una serie de fotografías suyas, visibles de folios 43 a 46 del expediente, tomadas desde diferentes ángulos, en las que viste una camisa manga larga y un pantalón, de las que no se puede advertir la presencia del tatuaje que posee en su muñeca izquierda, pues los demás son completamente imperceptibles. 9 Fol. 82 10 Por la cual se aprueba y adopta la segunda versión del Manual de uniformes, insignias, distintivos y ondecoraciones para el personal del INPEC. De manera que, en el caso concreto aplicar esa inhabilidad no sería razonable y configuraría una situación de discriminación para el accionante, comoquiera que los tatuajes que tiene en su cuerpo no se encuentran en un lugar visible y adicionalmente su presencia no guarda relación alguna con las condiciones físicas y psicológicas que debe cumplir un aspirante al cargo de dragoneante del INPEC. A lo anterior se suma que dicha medida tampoco resultaría idónea para la consecución del fin de preservar la seguridad del personal de custodia y vigilancia que pudiera llegar a ser identificado convirtiéndose en blanco fácil de atentados; pues basta con indicar que los internos conviven con sus guardias tanto tiempo que podrían reconocerlos hasta por sus hábitos y costumbres; por ello, tal objetivo se puede alcanzar recurriendo a otros medios que garanticen la protección de los

derechos fundamentales de los concursantes. Ahora bien, la misma Corte Constitucional, efectivamente consiente la facultad de los entes privados y públicos en establecer limitaciones para el acceso a diferentes cargos, siempre y cuando la motivación sea altamente racional y objetivamente válida, momento en el cual asume la carga de la prueba que justifique su actuación, de lo contrario se mantendrá la presunción de un trato discriminatorio, como ocurre en el sub lite. En todo caso, el trato desigual es aceptado si el mismo promueve la igualdad de las personas ubicadas en un plano de desigualdad. Así lo sostuvo el máximo tribunal constitucional en sentencia T030 de 2004, en la que consideró: “En tal sentido, la prescripción que estipula el artículo 23, N, 2 de la resolución núm. 0197 de 2001 del INPEC, en el sentido de considerar como no apta para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos, y manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, ya que se trata de una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada que vulnera el contenido de los mismos. En efecto, la medida no persigue un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de supervisión correccional. De igual forma, la

medida carece de razonabilidad por cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la criminalidad. En otros términos, en se parte del supuesto de que un futuro guardián, en tanto que agente de la disciplina, no puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino con un comportamiento ético intachable.” (Resalta la Sala) Por todo lo anterior, le corresponde a esta Sala de Subsección confirmar la sentencia impugnada que amparó los derechos fundamentales invocados en protección por el señor CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMESE la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del señor

CRISTIAN CAMILO PALACIO MONSALVO.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ