CE-08001-23-33-000-2017-00287-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO QUE ANULO BONO PENSIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / Existencia de otro medio de defensa judicial La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Alcaldía de Barranquilla al no dar contestación a su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. (…) Después de revisado el expediente, es claro que la accionante pretende por vía de esta acción debatir la legalidad de la Resolución No. 17059, por medio de la cual la Oficia de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó la anulación del bono pensional, al considerar que la liquidación presentó variaciones. Sin embargo, para este efecto es evidente que la actora puede presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial que aún no ha agotado. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías jurisdiccionales de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del

ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Entonces, comoquiera que la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la Resolución No. 17059, expedida por la Oficia de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el presente mecanismo constitucional resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00287-01(AC)

Actor: VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación1 presentada por la Alcaldía de Barranquilla, por intermedio de apoderado2, contra el fallo del 30 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C Escritural, por medio del cual negó el amparo respecto al derecho de petición y tuteló los derechos fundamentales a 1 Fl. 192. 2 Poder visible a folio 150. la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital invocados por la señora

VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE, en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y a la especial protección constitucional de las personas de la tercera edad, que consideró vulnerados por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Alcaldía de Barranquilla al no dar contestación a su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: La actora indicó que el 26 de junio de 2015 presentó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías –Colfondossolicitud de reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante oficio BP-R-I-L22133-07-17 del 10 de julio de 2015, en el que se declaró la no procedencia del trámite, argumentando que hasta la fecha el capital que se encontraba depositado en la cuenta de ahorro individual de la actora no le permitía financiar su pensión de vejez.

Inconforme con la anterior respuesta, radicó escrito ante Colfondos solicitando que se hiciera el estudio de la prestación económica a la luz del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, y se le reconociera la garantía de la pensión mínima de vejez. El 24 de agosto de 2015 la tutelada expidió el oficio SER-36088-08-15 en el que le comunicó a la actora que teniendo en cuenta que contaba con más de 1150

semanas cotizadas, su solicitud pensional ingresaría a proceso de reconsideración con el objetivo de definir el derecho que le asiste. Señaló que con oficio BP-R-I-L-29004-04-16 del 29 de abril de 2016, Colfondos le manifestó que hasta ese momento el bono pensional no había sido liquidado pues se encontraban a la espera de que la Oficina de Bonos Pensionales validara los soportes de pago realizados por el Hospital General de Barranquilla al extinto Cajanal. Manifestó que el 1º de junio de 2016, en las oficinas de Colfondos le suministraron copia de la liquidación de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en la que se evidencia que el bono pensional se encontraba liquidado por valor de $72.472.000 con un tiempo válido de 456 semanas, que correspondían al periodo del 6 de diciembre de 1985 al 31 de agosto de 1994. También le informaron que el saldo de su cuenta de ahorro individual le alcanzaba para acceder a una pensión de vejez por lo que tenía que esperar a cumplir 60 años para que el bono se redimiera de forma normal. Precisó que una vez cumplidos los 60 años se comunicó con Colfondos quien le señaló que la Oficina de Bonos Pensionales mediante la Resolución No. 17059, realizó la anulación del bono pensional. 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la actora formuló la siguiente pretensión: “Con fundamento en los hechos narrados, respetuosamente solicito al señor Juez la protección inmediata de los derechos fundamentales al mínimo vital,

seguridad social, respeto a la dignidad humana y derechos de las personas de la tercera edad, los cuales vienen siendo vulnerados por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS y la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al no responder de fondo mi solicitud de pensión de vejez, de forma oportuna y ágil, de conformidad con los preceptos legales. Asimismo, respetuosamente solicito a usted que como mecanismo transitorio se ordene al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, reconocerme y pagarme pensión de vejez, de acuerdo a los valores registrados en mi cuenta de ahorro pensional y al monto del bono pensional registrado antes del 18 de agosto de 2017, fecha en la que fue anulado, hasta tanto se resuelva definitivamente la liquidación del bono pensional, esto por contar con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la prestación económica solicitada”3. 1.4. Fundamentos de la tutela Para la actora, tanto la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, contaron con más de 2 años para realizar el estudio de los soportes y hacer las correspondientes correcciones, toda vez que la información laboral debe ser analizada en el momento de la emisión del bono pensional, situación que considera debió surtirse en el momento en el que se trasladó al régimen de ahorro individual, es decir el 1º de septiembre de 1994. Por lo anterior, consideró que “el fondo de pensiones ha sido negligente en el

sentido que no realizó a tiempo la normalización de la información para la emisión correcta del bono pensional, a pesar que la ley indica que este debe adelantar las solicitudes de emisión de bonos pensionales deberán ser presentadas a la entidad previsional correspondiente dentro de los seis (6) meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio, y hasta tanto san emitidos efectivamente.”4

2. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C Escritural, mediante auto del 5 de octubre de 2017 admitió la tutela, y ordenó notificar al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público.5 Por autos del 176 y 247 de octubre de 2017 el Tribunal ordenó notificar a la Alcaldía Distrital de Barranquilla y a la Dirección Distrital de Liquidaciones, quien funge como administradora del Hospital General de Barranquilla en liquidación. 3 Folio 5 a 6. 4 Folio 2. 5 Folio. 85. 6 Folio 137 7 Folio 139. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.

3. Intervenciones

3.1 Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda Público8 El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales mediante memorial del 11 de octubre de 2017, realizó un breve recuento de los hechos y manifestó que la acción de tutela que nos ocupa resulta improcedente para exigir el reconocimiento y emisión de bonos pensionales, por tratarse de derechos de carácter legal y económico, y

precisó que la obligación de recopilar toda la historia laboral del afiliado es la administradora de pensiones y no el emisor del bono. Finalizó solicitando la vinculación al proceso de la Alcaldía Distrital de Barranquilla y del Hospital General de Barranquilla. Colfondos, la Alcaldía Distrital9 y la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla guardaron silencio, razón por la que el a quo aplicó el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en el sentido de tener por ciertos los hechos y resolver de plano.

4. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C Escritural negó el amparo respecto al derecho de petición y tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital invocados en por la señora VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE, sobre lo cual afirmó: “De conformidad con el anterior recuento fáctico, se encuentra que tanto la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la AFP Colfondos no han cumplido con el requerimiento efectuado por parte de la Oficina de Bonos Pensionales en cuanto al diligenciamiento de la certificación de la información laboral y de los aportes realizados a Cajanal.

En ese orden de ideas, y en concordancia con el referente jurisprudencial evocado, la confirmación de la historia laboral del empleado por parte de quien(es) ha(n) fungido como su(s) empleador(es), es requisito sine qua non para la emisión del bono pensional, que si bien en este caso dicha certificación fue rendida por la Alcaldía de Barranquilla, no ha sido posible

debido a la falta de verificación y confirmación de los aportes realizados por parte de la AFP Colfondos y el Hospital General de Barranquilla, el cual se encuentra en liquidación, por lo tanto debe ser allegada por parte de la Dirección Distrital de Liquidaciones Es de mencionar, que la gestión surtida por la AFP Colfondos ha resultado insuficiente para garantizar el acceso a la pensión de vejez a la señora Vilma Esther Trujillo, como quiera que no ha cumplido con el deber de adelantar las actuaciones administrativas tendientes a la verificación y certificación de los aportes efectuados a Cajanal durante los periodos comprendidos entre el 6 de diciembre de 1985 al 18 de octubre de 2004”.10 8 Folio 114 a 121. 9 La Alcaldía Distrital de Barranquilla contestó de forma extemporánea, cuando ya se había proferido fallo de primera instancia, por lo que el Tribunal no tuvo en cuenta su intervención. 10 Folio 134 - 137 reverso

5. Impugnación La Alcaldía de Barranquilla, por intermedio de apoderada, el 15 de noviembre de 2017 radicó escrito en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico en el que se lee:11 “CAROLINA GAMEZ SERNA, mayor y vecina de esta ciudad, Abogada titulada, inscrita y en ejercicio, identificada como aparece al pie de mi correspondiente firma, Profesional Universitario adscrito a la Secretaria Jurídica Distrital y en mi condición de Apoderado Especial del Distrito de Barranquilla comedidamente me dirijo a su despacho dentro del término correspondiente con el objeto de IMPUGNAR el fallo de primera instancia

proferido por este juzgado el 30 de octubre de 2017 y notificado a la Secretaría Jurídica Distrital el día 14 de noviembre de 2017 con ocasión de la acción de tutela impetrada por la presenta violación a los derecho(s) fundamental(es) de mínimo vital, seguridad social, vida en condiciones dignas de la señora VILMA TRUJILLO DEDE por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla – Secretaria Distrital de Gestión Humana. Como consecuencia de los expresado anteriormente y tal como lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 le insto, respetuosamente, remitir el expediente de la acción de tutela de la referencia al superior jerárquico correspondiente donde se proceda a sustentar las consideraciones de hecho y de derecho que motivan esta IMPUGNACIÓN”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,12 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201513.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación, y se analizará si Colfondos, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Alcaldía

Distrital de Barranquilla vulneraron alguno de los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

3. La acción de tutela 11 Folio 192. 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho». Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad y la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin

superior que el constituyente le confirió.

4. Caso concreto La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Alcaldía de Barranquilla al no dar contestación a su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.

En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C Escritural negó el amparo respecto al derecho de petición y tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital invocado en por la señora VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE La anterior decisión la tomó al considerar que tanto la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la AFP Colfondos no habían cumplido con el requerimiento efectuado por parte de la Oficina de Bonos Pensionales en cuanto al diligenciamiento de la certificación de la información laboral y de los aportes realizados a Cajanal. La Alcaldía de Barranquilla, por intermedio de apoderada, impugno el fallo de primera instancia. Después de revisado el expediente, es claro que la accionante pretende por vía de esta acción debatir la legalidad de la Resolución No. 17059, por medio de la cual la Oficia de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó la anulación del bono pensional, al considerar que la liquidación presentó variaciones. Sin embargo, para este efecto es evidente que la actora puede presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial

que aún no ha agotado. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías jurisdiccionales de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Entonces, comoquiera que la accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la Resolución No. 17059, expedida por la Oficia de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el presente mecanismo constitucional resulta improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se

encuentra el solicitante.” (Negrillas fuera de texto). Acorde con lo anterior solo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, al respecto la actora no expuso ningún argumento que permita a este Juez Constitucional realizar un estudio de fondo y al no evidenciar una vulneración manifiesta o una situación de urgencia o inminencia, se revocará el fallo de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C Escritural, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora VILMA ESTHER TRUJILLO DEDE, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero