CE-08001-23-33-000-2017-00502-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba / TEMERIDAD - No se configura porque ambas acciones no guardan identidad de hechos ni pretensiones / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - No se configura el actor no demostró que el grave estado de salud le impida el ejercicio normal de sus labores [L]a Sala procederá a verificar si en el sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad, como lo afirmó el Tribunal en primera instancia, o, si por el contrario, procede el estudio del fondo del asunto. Por lo precedente, para la Sala es claro que ambas acciones no guardan identidad de hechos ni pretensiones, toda vez que la primera solicitud de amparo descansó sobre el supuesto de que el accionante no había sido desvinculado de la Procuraduría General de la Nación y no existía un acto administrativo en ese sentido. [E]s evidente que en el sub examine no es procedente el amparo deprecado por el [actor], toda vez que la causa de su desvinculación de la Procuraduría General de la Nación no se debió a su estado de salud, sino a la provisión de los cargos de carrera administrativa determinados por ley, es decir,

que en el presente asunto no se configuró el nexo causal que se requiere para que proceda la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime si no se demostró que su estado fuera tan grave que le impidiese el ejercicio normal de sus labores.(…). Ahora, frente a la condición de pre pensionado alegada por el actor, la Sala encuentra que no obra en el expediente prueba alguna que logre inferir dicha condición o que permita verificar las semanas cotizadas como uno de los requisitos necesarias para ello,(…). Además, en sus argumentos solo se limitó a decir que presentó una acción de tutela contra Colpensiones para que esta realizara la corrección de su historia laboral, ya que contaba con más de 1.338.14 semanas cotizadas. (…). Al respecto, la Sala resalta que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que para desvirtuarlos la ley ha establecido como mecanismo idóneo y eficaz, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 del C.P.A.C.A.. (…). Así las cosas, la Sala precisa que el amparo solicitado a través de la presente acción debe rechazarse, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando no se agotaron los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considere transgredidos, máxime si dentro del proceso el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. De conformidad con lo anterior, se impone para la Sala confirmar el fallo impugnado, pero no por porque el actor haya

incurrido en temeridad, sino por la existencia de otro medio de defensa judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / ARTÍCULO 42 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T-175, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto a las reglas para la aplicación de la protección laboral reforzada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de febrero de 2016, exp. T040, M.P. Alejandro Linares Cantillo y sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 2016-05172-01, C.P. María Elizabeth García González. Sobre la improcedencia del amparo constitucional cuando no se demuestre un perjuicio irremediable, así se tengan enfermedades graves como glaucoma, ver: Corte Constitucional,

sentencia de 28 de marzo de 2017, exp. T-187, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00502-01(AC)

Actor: JOSÉ VICENTE PATERNINA PEINADO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 15 de mayo de 2017, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por temeridad la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JOSÉ VICENTE PATERNINA PEINADO, a través de apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana, debido proceso, igualdad y mínimo vital, que considera vulnerados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

I.2.- Hechos Pese a que el escrito de tutela no es claro, la Sala pudo extraer como hechos relevantes, los siguientes: Que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión Procurador Judicial contenida en el numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20001, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política2, en la que se establecía que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción y, por consiguiente, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de estos empleos, catalogados en carrera. Que por lo anterior, la prenombrada entidad mediante la Resolución 040 de 20 de enero de 20153, dio apertura al proceso de selección para el nombramiento en carrera administrativa de los cargos de Procuradores Judiciales.

Que el actor instauró una primera acción de tutela4 contra la Procuraduría General de la Nación, para que se abstuviera de ofertar su cargo de Procurador Judicial II Penal a través de la publicación de la lista de elegibles, la cual le correspondió por reparto al Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 9 se septiembre de 2016, negó por improcedente el amparo solicitado. Que posteriormente, la entidad a través de la Resolución 357 de 11 de julio de 20165, publicó una lista de elegibles conformada por aquellos concursantes que tuvieron el puntaje mínimo exigido por el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 22 1 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. 2 “Artículo 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”. 3 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”. 4 Expediente nro. 2016-02257-00 (Acumulado).

5 “Por medio del cual se establece una lista de elegibles”. de febrero de 20006 y como consecuencia de ello, el actor fue desvinculado de la prenombrada entidad mediante el Decreto nro. 3826 de 8 de agosto de 2016, “Por medio del cual se hace un nombramiento en período de prueba y se termina una provisionalidad”. Que debido a lo anterior, el actor instauró la presente acción de tutela contra la Procuraduría con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y el reintegro a su cargo de Procurador Judicial II Penal. Que, a juicio del actor, pese a que presentó una acción de tutela anterior, no existe temeridad por cuanto dicha solicitud tenía como finalidad no ser retirado de su cargo con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 7 de febrero de 19977, mientras que en la presente solicitud de amparo lo que persigue es su reintegro a la entidad accionada. El actor considera que su retiro fue realizado sin que se tuviera en cuenta su condición de pre pensionado y su situación de discapacidad, por lo que la entidad accionada, antes de cualquier nombramiento de la lista de elegibles producto del concurso, tenía la obligación de salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección que ocupaban los cargos ofertados, como son las madres cabeza de familia, las personas en situación de discapacidad y los pre pensionados. 6 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se

modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” 7 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones”. Por último, sostuvo que, al momento de ser desvinculado de la entidad accionada, se le causó un perjuicio irremediable, toda vez que no se le continuó brindando asistencia médica y se le disminuyó su patrimonio pensional, debido a que según el Decreto 546 de 27 de marzo de 19718, tiene que cotizar el 75% de la asignación mensual más alta que hubiere devengado en el último año de servicio, lo cual actualmente no puede cumplir. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, como consecuencia de ello, que se deje sin efecto el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo de Procurador Judicial II Penal de la Procuraduría General de la Nación. Además, requirió que se le reintegre a su puesto de trabajo en iguales condiciones en las que se encontraba, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir, y las cotizaciones al sistema de seguridad social desde el momento en que fue retirado del cargo hasta la fecha en que efectivamente se le reincorpore. I.4.- Defensa La Procuraduría General de la Nación solicitó rechazar por improcedente el amparo deprecado, por cuanto se configuró el fenómeno de la temeridad, toda vez que el actor ya había interpuesto una acción de tutela con los mismos supuestos

fácticos de la acción constitucional de la referencia. Manifestó que, pese a que el actor cuenta con un 5% de disminución de la capacidad laboral, dentro de los documentos allegados al expediente no se probó 8 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. que por esto se encontrara en una situación de discapacidad. Asimismo, resaltó que no se acreditó el número de semanas cotizadas necesarias para afirmar que se encuentra en condición de pre pensionado. Expresó que, no se evidenció un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante cuenta con un perfil profesional calificado y tiene diferentes ingresos, como consta en su declaración de renta del año gravable 2015, en la cual se evidencia que tiene bienes muebles e inmuebles por un valor significativo. Aseveró que, mediante la Resolución 040 de 20 de enero de 20159, se dio apertura al proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial incluyendo el ocupado por el actor. Conforme a lo anterior, indicó que, los empleos en provisionalidad no pueden ocuparse de manera indefinida, pues estos cargos deben ser proporcionados a las personas que se encuentren en carrera administrativa a través del concurso abierto de méritos, sin dejar de garantizar los derechos fundamentales a los sujetos de especial protección que se encuentran vinculados en los mismos. Aseguró que, el señor Paternina Peinado, no puede ser considerado pre pensionado comoquiera que no cumple con el tiempo de servicio requerido para

tal efecto al faltarle cuatro años y dos meses de cotización. Puso de presente que, el Decreto 190 de 30 de enero de 200310, dispone que son sujetos de amparo especial las personas con incapacidades laborales calificadas 9 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”. 10 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002". con porcentajes que superen el 25%, circunstancia que no acreditó el actor, por lo que no gozaba de estabilidad laboral reforzada.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de mayo de 2017, rechazó por temeridad la presente acción por considerar que lo pretendido por el actor conserva la misma identidad fáctica y jurídica con la solicitud de amparo constitucional radicada con anterioridad bajo el nro. 201602257-0011, la cual fue resuelta de forma desfavorable por la Sala de Decisión de

Tutela del Tribunal Superior de Bogotá. Manifestó que, en esa oportunidad dicho Tribunal negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por los doctores Rafael Martínez Sánchez, Claudia Patricia Castillo Cadena, José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero, Martha Gutiérrez Vallejo, José Vicente Paternina Peinado y Mirrosalba Daza Álvarez. Sostuvo que, las acciones constitucionales presentadas por el actor, persiguen el amparo de los mismos derechos fundamentales y su finalidad es que se le

garantice la estabilidad laboral reforzada, por cuanto alega que es una persona en situación de discapacidad y pre pensionada, razón por la que no podía ser desvinculado de su cargo de Procurador Judicial. Indicó que, no le asiste razón al actor al afirmar que se configuró un perjuicio irremediable con el argumento de que no se le continuó brindando atención médica y le fue disminuido su patrimonio pensional, toda vez que esos derechos 11 Acumulado con las acciones de tutela radicadas bajo los nros. 2016-02258-00, 201602259-00, 2016-00272-00, 2016-02273-00 y 2016-02286-00. ya le fueron amparados dentro de la acción de tutela que instauró contra la Nueva EPS, radicada bajo el nro. 2017-00013-T-CJ, la cual fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y en segunda, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que mediante las providencias de 14 de diciembre de 2016 y 13 de febrero de 2017 protegieron su derecho a la salud y ordenaron al representante legal de la entidad prestadora de salud, afiliarlo nuevamente y suministrarle todos los servicios médicos por el término de tres meses hasta que se vinculara al régimen subsidiario o contributivo. Finalmente, arguyó que aunque el actor presentó una nueva solicitud de amparo constitucional con los mismos fundamentos, hechos y pretensiones de la acción de tutela estudiada por el Tribunal Superior de Bogotá, no vislumbró mala fe, por

lo que consideró que no había lugar a imponer sanción alguna.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor sostuvo que, pese a que se encuentran patrones comunes en ambas acciones de tutela no hay identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que no existe temeridad.

Indicó que, desde que fue retirado del cargo de Procurador Judicial no ha recibido ningún ingreso por lo que su condición económica es precaria. Señaló que, su discapacidad fue inicialmente determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en un 18.24%, y, posteriormente, aumentó a 29.26%, lo que evidencia su frágil estado de salud. Advirtió que, las pretensiones de ambas acciones de tutela son diferentes, toda vez que en la primera solicitó no ser retirado del cargo de Procurador Judicial II Penal y ahora, al ya haber sido desvinculado, pide ser reintegrado o reubicado dentro de la entidad accionada. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor JOSÉ VICENTE PATERNINA PEINADO, actuando

a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, debido proceso, igualdad y mínimo vital, con ocasión de su desvinculación del cargo de Procurador Judicial II Penal, debido a la provisión de los empleos de carrera administrativa previstos en el concurso abierto de méritos realizado por dicha entidad12. La presente solicitud de amparo fue resuelta en primera instancia por la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante sentencia de 15 de mayo de 2017, rechazó por temeridad la acción de tutela de la referencia. 12 Resolución nro. 040 de 20 de enero de 2015. Inconforme con la anterior decisión, el actor impugnó la sentencia por cuanto considera que las pretensiones de ambas acciones de tutela son diferentes, toda vez que en la primera solicitó no ser desvinculado del cargo de Procurador Judicial II Penal y ahora, al haberse efectuado su retiro, pide ser reintegrado o reubicado dentro de la entidad accionada. Así las cosas, el presente asunto se contrae a establecer, si el actor incurrió en una actuación temeraria al interponer dos acciones de tutela con la misma identidad y objeto, como lo indicó el a quo; y, de no ser así, se debería, verificar si es procedente el medio de protección constitucional contra el acto administrativo que lo desvinculó de la entidad accionada. De la temeridad Sea lo primero advertir que, como se dijo en precedencia, el aquí accionante ya había instaurado una acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la

Nación, con el fin de no ser desvinculado de su empleo conforme a la provisión de cargos de carrera administrativa a través del concurso de méritos realizado por dicha entidad, para lo cual alegó una estabilidad laboral reforzada por su calidad de pre pensionado y por ser una persona en situación de discapacidad. La acción de tutela en mención fue radicaba bajo el nro. 2016-02257-0013, al interior de la cual el Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia en sentencias de 9 de septiembre y 27 de octubre de 2016, negaron las pretensiones de los actores, dentro de los cuales se encontraba el señor PATERNINA PEINADO. 13 Acumulado con las acciones de tutela radicadas bajo los nros. 2016-02258-00, 201602259-00, 2016-00272-00, 2016-02273-00 y 2016-02286-00. Es por lo anterior que la Sala analizará si el actor incurrió en una actuación temeraria al radicar en corporaciones distintas dos acciones de tutela a través de las cuales pretendía mantenerse en el cargo de Procurador Judicial II Penal. La presentación sucesiva14 o simultánea15 de varias acciones de tutela sobre un mismo asunto ha sido objeto de análisis de manera reiterada por la Corte Constitucional, que sobre este aspecto ha analizado la existencia de dos figuras a saber: la cosa juzgada y la temeridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-560 de 2009 precisó que la cosa juzgada constitucional se configura en aquellos eventos en que cuando de manera sucesiva se presentan acciones de tutela que guardan identidad de

partes, hechos y pretensiones, siempre que frente a una de ellas ya hubiese un pronunciamiento definitivo e inmutable por parte del Juez Constitucional. Se entiende que operó dicho fenómeno, a partir de que: i) quede ejecutoriado el fallo emitido por la Corte Constitucional en atención a la revisión efectuada de la sentencia de tutela; y ii) esté ejecutoriado el auto por medio del cual la Corte Constitucional decide no seleccionar para revisión el asunto. Esta figura trae como consecuencia la declaratoria de improcedencia de las acciones de tutela posteriores que se presenten sobre el asunto. Por su parte, el Juez debe entender por temerarias las acciones de tutela que se presenten, ya sea de manera sucesiva o simultánea, con identidad de partes, hechos y pretensiones, siempre que considere que dicha actuación “[…] (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los 14 La presentación sucesiva de una acción de tutela, se entiende en aquellos eventos en que después de haberse decidido una solicitud de amparo, la misma es presentada nuevamente. 15 La acción de tutela es simultánea cuando la persona la interpone ante varios jueces. argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable”; (iii) deje al descubierto el “abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción” ; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la “buena fe de los administradores de

justicia” […]”. También agregó la Corte Constitucional que de la simple comprobación de la triple identidad aducida en precedencia, no puede colegirse la existencia de la temeridad, pues en cada caso se debe analizar con especial cuidado si la solicitud de amparo viene orientada por los criterios descritos o, si por el contrario, atiende a otras circunstancias que se enmarquen dentro del principio de la buena fe que cobija al actor. Adicionalmente, la Corte previó unos supuestos en los cuales, de manera excepcional, puede concluirse que no se configura la temeridad ante el ejercicio simultaneo o sucesivo, a saber: “[…] (i) una condición de ignorancia o indefensión, del actor, que lo lleva a actuar por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe ; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho , o, (iii) la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante. Adicionalmente, la Corporación se ha referido a la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión […]”. Asimismo, en materia de la ausencia de información por parte del solicitante sobre

la existencia de otra acción de tutela que guarde la triple identidad, el Alto Tribunal en dicha oportunidad precisó lo siguiente: “[…] En ese contexto, advierte la Sala que un criterio relevante para determinar la existencia de temeridad es el hecho de si se manifiesta o no la existencia de tutelas anteriores que puedan relacionarse con el mismo asunto. Sobre el particular hay un mandamiento legal expreso, conforme al cual “[e]l que interponga una acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos”. En general, quienes acuden a los jueces para solicitar amparo constitucional, no pueden escudarse en matices que puedan diferenciar las distintas acciones de tutela para eludir su deber de informar al juez acerca de la existencia de una tutela anterior, sobre la misma materia, así presente elementos que la diferencian en cierta medida. Ello no solo resultaría contrario a la lealtad procesal, a la transparencia y la economía en la actividad judicial, sino que, además, desde el punto de vista del interés mismo del accionante, resulta útil para advertir al juez sobre la arista del problema en torno al cual ahora se hace girar la solicitud de amparo constitucional, descartando aquellos elementos que ya fueron objeto de decisión judicial. Así, quien considere que, no obstante haber presentado una acción de tutela en relación con un asunto determinado, existen elementos nuevos que le permiten acudir de nuevo al juez constitucional, debe, en desarrollo de la obligación prevista en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y de criterios de elemental lealtad procesal, expresarlo así al juez, para que

sea el quien decida si sobre la materia existe cosa juzgada, o si cabe una nueva solicitud debido a circunstancias que impiden que el caso concreto opere dicho fenómeno. En este sentido, reitera la Sala, no cabe que los accionantes, en particular cuando son asistidos por profesionales del derecho, a partir de una reformulación de los argumentos, o de la inclusión de nuevos sujetos demandados, o de la fundamentación de las pretensiones en hechos que se consideran nuevos o sobrevinientes, omitan el deber de manifestar la existencia de una tutela previa, sin que, por otra parte, dicha manifestación implique, per se, la improcedencia de la nueva solicitud de amparo, porque, como se ha dicho, el juez, en cada caso concreto, debe valorar si se presentan tanto la cosa juzgada como la temeridad […]”. Para concluir, la Corte Constitucional enlistó las diferentes situaciones que se podían advertir ante la existencia de diversas acciones de tutela sobre un mismo aspecto. Frente a ello, se indicó lo siguiente: “[…] A partir de las anteriores consideraciones, concluye la Sala que, en los procesos de tutela, cuando en un mismo asunto se han presentado sucesivas solicitudes de amparo, se pueden presentar situaciones en las que hay cosa juzgada y temeridad, como cuando se presenta una acción de tutela sobre un asunto ya decidido previamente en otro proceso de tutela, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; otras en las que hay cosa juzgada, pero no temeridad, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, cuando, de buena fe y, usualmente, con expresa manifestación de estar acudiendo al amparo por segunda vez, se interpone una segunda

tutela debido a la convicción fundada de que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, y, finalmente, casos en los cuales hay temeridad, pero no cosa juzgada, lo que acontece cuando se presenta simultaneidad entre dos o más solicitudes de amparo que presentan la tripe identidad a la que se ha aludido.”(Negrillas y subrayas fuera del texto) En todo caso, como se ha dicho, la apreciación de ambos fenómenos debe hacerse a la luz de las circunstancias de cada caso en concreto, puesto que, en atención a que lo que está de por medio es la afectación de derechos fundamentales, el juez constitucional tiene un amplio margen de apreciación de las circunstancias en orden a disponer la operancia de tales fenómenos […]”. Visto lo anterior, la Sala procederá a verificar si en el sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad, como lo afirmó el Tribunal en primera instancia, o, si por el contrario, procede el estudio del fondo del asunto.

Identidad Partes: La acción de tutela de la referencia fue instaurada por el señor José Vicente Paternina Peinado contra la Procuraduría General de la Nación. Por su parte, la acción de tutela radicada bajo el nro. 2016-02257-00, también fue presentada por el actor contra la misma entidad.

Al respecto, la Sala advierte que pese a que a la acción de tutela nro. 2016-0225700 se acumularon otras demandas constitucionales que tenían el mismo objeto16,

ello no desconoce el hecho de que en ambas acciones el señor José Vicente Paternina Peinado actuó como demandante, razón por la que se considera que hay identidad de partes en las solicitudes de amparo bajo estudio.

Identidad de Hechos: En este aspecto, la Sala advierte que la acción de tutela radicada bajo el nro. 2016-02257-00, se fundamentó en que el actor se encontraba ocupando el cargo de Procurador Judicial II Penal, el cual fue ofertado a través de un concurso abierto de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales, y a su juicio, debía garantizarse su derecho a una estabilidad laboral reforzada en su calidad de pre pensionado.

De otra parte, en el sub examine, se destacó que el actor fue desvinculado de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que se terminó su relación laboral en provisionalidad como consecuencia de la aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 de 2016, que por medio del Decreto nro. 3826 de 2016, nombró a la señora Olga Patricia Abril Sarmiento en el cargo de Procurador Judicial II Penal, por lo que el accionante alegó que no se le tuvo en cuenta su estabilidad laboral reforzada por ser pre pensionado y estar en una situación de discapacidad.

Identidad de pretensiones: Se debe resaltar que la finalidad del primer amparo constitucional solicitado era el de ser mantenido en su cargo y que no se le

desvinculara con motivo de los nombramientos en carrera administrativa de los procuradores judiciales, mientras que en la acción de tutela de la referencia