CE-08001-23-33-000-2017-00638-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA CUESTIONAR DECISIÓN ADOPTADA EN PROCESO EJECUTIVO EN TRÁMITE La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco, Magdalena que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 70 de la Ley 1530 de 2012 y 39 de la Ley 1737 de 2014 desembargue dos cuentas de la cual es titular y que fueron embargadas en el curso del proceso ejecutivo. (…) La Sala anticipa que modificará el rechazo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción ejercida por la parte actora porque, en efecto, su pretensión persigue la intervención de este juez constitucional en un proceso ordinario, lo que escapa al objeto de este mecanismo constitucional. (…) [L]la accionante pretende que mediante la acción de cumplimiento se cuestione y se disponga el levantamiento del embargo, decretado en proceso ejecutivo, de unas cuentas bancarias de la cual es titular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00638-01(ACU)

Actor: ASOCIACIÓN REGIONAL DE MUNICIPIOS DEL CARIBE “AREMICA”

Demandado: JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE EL BANCO,

MAGDALENA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, que rechazó por improcedente la presente acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda La ASOCIACIÓN REGIONAL DE MUNICIPIOS DEL CARIBE “AREMICA”, por intermedio de su representante legal, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco, Magdalena en procura de obtener el acatamiento la Ley 1530 de 2012 y del artículo 39 de la Ley 1737 de 2014. 1.2. Hechos La parte actora informó que el juzgado accionado el 18 de noviembre de 2013 libró en su contra mandamiento ejecutivo1 de pago y ordenó “indiscriminadamente” el embargo de sus cuentas bancarias de BBVA y Bancolombia, entre otras, en Barranquilla, a pesar de que se tratan de recursos provenientes del sistema general de regalías y tienen como destino inversión pública, lo que impone que ese dinero no sea pasible de embargo, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1530 de 2012. Afirmó que el 6 de diciembre de 2013 solicitó el desembargo pero su petición “… fue ignorada y aún persiste la medida cautelar proferida…”. El 9 de marzo de 2017 presentó al juzgado accionado “petición de cumplimiento” de la que afirma no tener respuesta. El 15 de marzo del corriente allegó al proceso ejecutivo certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público según la cual “…la retención de estos

dineros se estaba realizando de forma contraria a (sic) leyes que anteriormente referencié”. 1.3. Actuación procesal Por auto de 15 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, admitió la demanda y ordenó notificar al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco, Magdalena. 1.4. Contestación de la Juez Primero Promiscuo Municipal de El Banco, Magdalena Relató las etapas surtidas en el proceso ejecutivo que cursa en su despacho precisó que se embargaron dos cuentas, una de las cuales ya fue desembargada y la restante está en proceso de averiguación ante el Departamento Nacional de Planeación para identificar el origen de los recursos de los dineros retenidos. Informó que el proceso de ejecución se ha surtido en debida forma, al punto que se han ejercido dos acciones de tutela2, en procura de cuestionar algunas de las decisiones adoptadas, pero las mismas han sido resueltas en forma negativa para los intereses de los accionantes, estando pendiente de resolver la apelación en solo una de ellas. En lo demás, afirmó que la acción de cumplimiento resulta improcedente para decidir un asunto que es objeto de debate al interior del proceso ejecutivo del cual la asociación accionante es la entidad ejecutada. Para finalizar, informó que el proceso ejecutivo está en estudio “…para resolver la respuesta recibida del Departamento Nacional de Planeación como también respuesta del Banco de Bogotá…” (fls. 80 al 82). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, mediante sentencia de 13 de junio de 2017, rechazó por improcedente la acción ejercida por la parte actora.

1 En el proceso ejecutivo No. 273-2013 iniciado por la Ferretería El Sol S.A.S contra “AREMICA” 2 Que no precisó Para arribar a esta decisión, el Tribunal señaló que la acción es improcedente porque “…cuestiona indudablemente las decisiones adoptadas por el Juez dentro del proceso ejecutivo (…) que cursa en su contra”. Al respecto, indicó que las pretensiones del actor no son objeto de la acción de cumplimiento porque las mismas deben ser presentadas dentro del trámite del proceso ordinario que está en curso, tesis que apoyó en sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta3 (fls. 133 al 141). 1.6. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión anterior para que fuera revocada, con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que contrario a lo concluido en el fallo impugnado “…mediante la acción de cumplimiento no se pretende controvertir litigios dados en el proceso ejecutivo, en esta acción de cumplimiento lo que se busca es proteger el patrimonio y el interés general del Estado a través del principio de inembargabilidad…”. Sumado a lo dicho destacó que “…es totalmente contrario a la ley pretender que los procesos ejecutivos lleguen hasta su culminación para liberar recursos inembargables debe ser inmediata (…) por lo tanto usted señor magistrado tiene la potestad y las herramientas legales para proteger los intereses del Estado y de la colectividad mediante esta acción de cumplimiento, ordenando el cumplimiento del artículo 70 de la Ley 1530 de 2012”. Luego de referirse al objeto de la acción de cumplimiento, afirmó que no existe la causal de improcedencia de otro mecanismo legal porque se probó en el proceso

que “…se ha hecho uso de todos los mecanismos jurídicos para proteger los derechos y garantías del Estado y la colectividad y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal persiste en la no aplicación de una norma de aplicación inmediata”. Para concluir resaltó la urgencia y necesidad de levantar el embargo de los recursos que según su dicho se requieren para ejecutar proyectos de interés general (fls. 151 al 156).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20114, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación 3 Del 24 de marzo de 2011, Rad. No. 2010-0319-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo 4 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese

recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19975, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente

para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 2.3.- Normas que se solicita acatar: De la Ley 1530 de 20126: “ARTÍCULO 70. INEMBARGABILIDAD. Los recursos del Sistema General de Regalías son inembargables, así como las rentas incorporadas en el presupuesto del Sistema. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en la presente ley, harán incurrir al funcionario judicial que la profiera en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de la Responsabilidad Fiscal”. De la Ley 1737 de 20147: “ARTÍCULO 39. El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para solicitar su desembargo. Para este efecto, solicitará al jefe de la sección presupuestal donde se encuentren incorporados los recursos objeto de la medida cautelar la certificación de inembargabilidad. Esta función podrá ser delegada en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. La solicitud debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en

renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste8 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 6 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” 7 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2015” 8Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud

expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9 Sobre este tema, esta Sección10 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de

la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos11” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no

lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.12 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En este caso, con la demanda, la parte actora allegó escrito13 radicado el 9 de marzo de 2017 ante el juzgado accionado requiriendo el cumplimiento de la normativa que alega en esta acción y, en consecuencia, el desembargo de las cuentas a la que se alude en esta demanda. Al respecto, se debe manifestar que, si bien no obra contestación de la anterior petición, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, pues solicitó al accionado el acatamiento de los preceptos a que menciona en la demanda. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Para abordar este aspecto, es necesario advertir que la parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco, Magdalena que en cumplimiento de lo dispuesto por en los artículos 70 de la Ley 1530 de 2012 y 39 de la Ley 1737 de

2014 desembargue dos cuentas de la cual es titular y que fueron embargadas en el curso del proceso ejecutivo iniciado en su contra por la Ferretería El Sol S.A.S. En primera instancia el a quo rechazó por improcedente la acción porque concluyó que la intensión de la demandante era cuestionar las providencias dictadas en el proceso ejecutivo que cursa en su contra. La accionante impugnó el anterior fallo del tribunal aduciendo que la presente acción constitucional busca controvertir las decisiones dictadas en el proceso ordinario “…sino proteger el patrimonio y el interés general del Estado a través del principio de inembargabilidad…”. La Sala anticipa que modificará el rechazo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción ejercida por la parte actora porque, en efecto, su pretensión persigue la intervención de este juez constitucional en un proceso ordinario, lo que escapa al objeto de este mecanismo constitucional. Del análisis de la demanda, la contestación de la misma e incluso de la impugnación de la sentencia del a quo, para la Sala no hay duda que la accionante pretende que mediante la acción de cumplimiento se cuestione y se disponga el levantamiento del embargo, decretado en proceso ejecutivo, de unas cuentas bancarias de la cual es titular. Esta situación no puede ser debatida en esta sede constitucional porque este mecanismo “…no es procedente frente autoridades judiciales con ocasión de las actividades jurisdiccionales…”14 ya que esta hipótesis conllevaría a invadir las competencias del juez natural y desconocería que las partes cuentan con los mecanismos legalmente establecidos para propender por su defensa y ejercer en

debida forma su derecho a la contradicción, sobre todo en caso como el presente 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 13 Folio 28 14 Así lo concluyó la Sala en sentencia de 12 de junio de 2014, Rad. No. 2013-01283-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro que está en trámite las solicitudes de desembargo, según lo expuso el juzgado accionado. No sobra agregar que esta tesis ha sido mantenida por la Sala como se puede expuso en la sentencia de 8 de octubre de 201415, según la cual: “…la Sección considera necesario reiterar su criterio, como lo hizo recientemente16, según el cual la acción de cumplimiento es improcedente cuando se dirige contra autoridades judiciales para que resuelvan los conflictos sometidos a su consideración”. De acuerdo con lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de 13 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, que rechazó por improcedente la presente acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar su improcedencia, por las razones ya expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 13 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, que rechazó por improcedente la

presente acción de cumplimiento para, en su lugar, declarar su improcedencia, por las razones que se aducen en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero 15 Rad. No. 2014-0217-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de julio de 2013, Exp. 54001-23-33-0002012-00122-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Auto de 23 de enero de 2014, Exp. 25000-23-41-000-2013-02479-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.