CE-08001-23-33-000-2017-00650-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Observa la Sala que los actos administrativos que se cuestionan, estos son, (i) la Orden Administrativa de Personal N° 001158 , mediante la cual se declara la pérdida de ejecutoria de la orden administrativa de personal que lo ascendió de rango y (ii) la Resolución N° 151 , que le reconoció la pensión de invalidez, fueron proferidos el 3 de septiembre de 2002 y el 13 de enero de 2006, respectivamente, y que la acción de tutela fue radicada en el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 10 de mayo de 2017 , es decir, luego de cumplidos más de 14 años de la expedición del primero y más de 11 años del segundo. Además no está justificada la demora en el ejercicio de la acción y mucho menos que se deba obviar este presupuesto de procedencia por la posible configuración de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 17 de junio de 2010, exp. T-504, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00650-01(AC) Actor: JOSÉ EDUARDO MONTERO GRAVINI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONALJEFATURA DE DESARROLLO HUMANO La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por el señor JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI en contra de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1.- PRETENSIONES1

JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército NacionalJefatura de Desarrollo Humano, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital y a la igualdad. En consecuencia, solicitó que (i) se tutelaran sus derechos fundamentales; (ii) se dejara sin efectos la «Orden Administrativa de Personal No. 011158 del tres de septiembre de 2002 por medio del cual se declara la perdida [de] ejecutoria del (sic) Orden Administrativa de Personal No. 001126 del 01 de septiembre por

medio del cual se ordena el ascenso del grado cabo segundo a cabo primero del ejército nacional al señor JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI»2; y (iii) se ordenara al Ministerio de Defensa Nacional efectuar la reliquidación de la pensión de invalidez con los valores indexados correspondientes al rango de cabo primero.

1.2.- HECHOS3

El accionante mencionó como fundamentos fácticos de la acción, los siguientes: Es miembro retirado de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, ostenta el grado de cabo segundo y desde hace 15 años es pensionado por invalidez. El 9 de agosto de 2001, en la ciudad de Bogotá, le practicaron Junta MédicoMilitar y obtuvo concepto favorable para ascender de cabo segundo a cabo primero. El 14 de agosto de 2001, fue atendido por un urólogo el cual coincidió con el concepto favorable de la Junta Médico-Militar para ascender de grado. En razón a lo anterior lo remitieron al «puesto de mando atrasado de la Unidad Operativo Menor con sede en Yopal Casanare»4, no obstante, no pudo asistir a ese batallón en la fecha que se había estipulado para tal efecto, por cuanto se le recomendó medicamente que estuviera en Bogotá hasta tanto no culminara su tratamiento de urología. 1 Folio 18 del expediente. 2 Ibídem 3 Folios 2 a 5 del expediente. 4 Folio 2 del expediente. El 23 de agosto de 2001, el Ejército Nacional profirió la orden de administración de personal N° 001126 mediante la cual pasó de cabo segundo a cabo primero pues

reunía todos los requisitos establecidos por la ley para el ascenso. Cinco días después, el 27 de agosto de 2001, se inició una investigación preliminar en su contra por la presunta comisión de la falta disciplinaria de inasistencia al servicio consagrada en el artículo 109 del Decreto 1790 de 2000. Dicha investigación solo la conoció el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar hasta el 12 de octubre de 2001, tiempo después que la orden administrativa de personal precitada se había ejecutado. El 14 de octubre de 2001, aun sin conocer el fallo disciplinario, el Ejército Nacional expidió la Resolución N° 000879 de 2001, que lo retiró del servicio bajo el grado de cabo primero con fundamento en la presunta comisión de la aludida falta que se le imputó. Solo hasta el mes de noviembre de 2004, se profirió sentencia condenatoria en su contra, la cual ordenó que debía cumplir una pena de 12 meses de prisión por encontrarlo responsable de la conducta investigada. Decisión que apeló en su debido momento. El 3 de septiembre de 2002, el Ejército Nacional mediante orden administrativa de personal declaró la pérdida de ejecutoria de la orden administrativa de personal N° 001126 a través de la cual fue ascendido de cabo segundo a cabo primero, con sustento en la «desaparición de los elementos de hecho y de derecho»5. Tres años después, el 8 de junio de 2005, le practicaron Junta Médica de Calificación de Invalidez que dictaminó pérdida de capacidad laboral de 78%, lo cual lo hizo acreedor de la pensión de invalidez que le fue reconocida por el

Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución Administrativa N° 151 de 13 de enero de 2016.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA6

Para fundamentar su solicitud de tutela, el accionante citó los artículos 1, 4, 13, 29, 86, 95 y 122 de la Constitución Política y 3, 91, 93, 97 y 308 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo); transcribió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T5 Folio 4 del expediente. 6 Folios 4 a 11 del expediente. 277 de 19997, T-822 de 20028, T-103 de 20069, T-007 de 200810, T-495 de 201011, T-742 de 201112, T-957 de 201113 y C-980 de 201014 y de las Secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado 25000-23-24-000-2006-02565-0115, 25000-2326-000-1999-00482-0116, respectivamente. Por otra parte, afirmó que es un sujeto de especial protección constitucional debido a su condición de debilidad manifiesta tal como lo declaró la Junta Médico Militar y que el Ejército Nacional erró al proferir el acto administrativo que lo degradó de cargo por cuanto utilizó la figura jurídica de la pérdida de ejecutoria del acto administrativo y la que debió utilizar era la de revocatoria directa, lo que ocasionó que se violara la seguridad jurídica en la aplicación de la ley positiva, y

por ende las garantías fundamentales del debido proceso17. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS A pesar de ser notificada en debida forma, la entidad demanda contestó extemporáneamente1819.

1.5. PROVIDENCIA IMPUGNADA20

A través de sentencia de 31 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Atlántico, declaró improcedente el amparo deprecado por el señor JOE EDUARDO

MONTERO GRAVINI.

Como sustento de lo anterior, destacó que el accionante, además de la protección de sus derechos fundamentales, pretende que el juez constitucional declare la nulidad de unos actos administrativos, «Orden Administrativa de Personal N° 001158 de 3 de septiembre de 2002 y de la Resolución N° 151 de 13 de enero de 2006», y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de invalidez, lo cual compromete derechos litigiosos cuya competencia para conocer es del juez ordinario. 7 Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra 8 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil 9 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra 10 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinoza 11 Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 14 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 15 Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 22 de marzo de 2017, Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez. 16 Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2017, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.

17 Folio 18 del expediente. 18 Folios 198 a 200 del expediente. 19 Folios 208 a 209 del expediente. 20 Folios 186 a 193 del expediente. En ese orden de ideas advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo instituido por el legislador para lograr dichas pretensiones tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-262 de 199821. Aunado a lo anterior, aseveró que el accionante no allegó los medios probatorios suficientes para demostrar que sea necesario y urgente amparar transitoriamente los derechos invocados con el objeto evitar un perjuicio irremediable. Por el contrario, adujo que en el hecho diez de la demanda de tutela, el señor JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI afirmó que le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución N°151 de enero de 2006, es decir que, se encuentra plenamente probado que no hay una amenaza inminente de las garantías constitucionales aludidas en el escrito de amparo. Finalmente, resaltó que la acción no cumple con el requisito de inmediatez pues (i) el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante, fue proferido el 2 de septiembre de 2002, es decir, hace más de 15 años y (ii) desde el año 2006 el señor JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI disfruta de la pensión de invalidez y solo hasta la interposición de la presente acción de tutela manifestó su inconformidad con dicha prestación y con el actuar de las autoridades.

1.6.- IMPUGNACIÓN22

El accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico pues advirtió que es un sujeto de especial protección constitucional como quiera que ostenta un porcentaje del 75% de pérdida de capacidad laboral y no cuenta con un mecanismo judicial eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En ese sentido alegó que la acción de tutela presentada puede brindarle el amparo inmediato para evitar un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, solicitó la protección transitoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la salud mientras se resuelve el medio de control de nulidad y restablecimiento con el que pretende aclarar su situación jurídica.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia 21 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Folios 215 a 219 del expediente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2.2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y del escrito de impugnación, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar: ¿La acción de tutela presentada por el señor JOE EDUARDO MONTERO GRAVINI cumple con el requisito de inmediatez? 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra actos

administrativos. Esta Sección en diversas oportunidades ha reiterado que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que tiene un carácter residual, subsidiario y cautelas, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando se encuentren amenazados o vulnerado. Así lo dispone el artículo 86 de la Carta: «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». En razón a ese carácter subsidiario y residual, la Corte Constitucional ha restringido el ámbito en que se debe aceptar la procedencia de la tutela cuando los derechos que se invocan en protección cuentan con multiplicidad de acciones ordinarias que pueden ser presentadas por los afectados ante las autoridades judiciales y lograr la efectividad de la defensa de sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó: «Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico».

En ese mismo sentido, en sentencia T-514 de 2003 el Alto Tribunal Constitucional, estableció que, en principio, la tutela no es el medio para controvertir actos administrativos expedidos por las autoridades públicas, pues para ello existen en el ordenamiento jurídico acciones consagradas para ese propósito. Al respecto, en la sentencia señaló: «La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» Se concluye así que la tutela es un mecanismo subsidiario y residual que solo procede contra actos administrativos en casos excepcionales, cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para evitar el daño o la amenaza a sus derechos fundamentales o que teniéndolo este sea ineficaz lo cual convertiría la acción constitucional en el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable. 2.3.2.- Del principio de inmediatez

La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la importancia de ser ejercida dentro de un término prudencial para evitar la consumación de las consecuencias negativas que conlleve la transgresión aludida por el accionante en cada caso. En otros términos, la amenaza o la vulneración del derecho fundamental es lo que le otorga celeridad al trámite de tutela y le da el carácter de preferente a esta acción constitucional frente a otros medios ordinarios de protección consagrados en la ley. Sobre ello, en sentencia T-504 de 2010, la Corte Constitucional indicó: «Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.» Así las cosas, el principio de inmediatez es uno de los aspectos que debe analizar el funcionario judicial pues de ese estudio emerge la finalidad del mecanismo, que es, la protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, si el juez constitucional evidencia que existió una demora en su interposición, esta situación puede indicarle de que en principio, la protección de los derechos fundamentales reclamada puede realizarse a través de la vía ordinaria, o que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.23 2.4.- Caso en concreto Observa la Sala que los actos administrativos que se cuestionan, estos son, (i) la

Orden Administrativa de Personal N° 00115824, mediante la cual se declara la pérdida de ejecutoria de la orden administrativa de personal que lo ascendió de rango y (ii) la Resolución N° 15125, que le reconoció la pensión de invalidez, fueron proferidos el 3 de septiembre de 2002 y el 13 de enero de 2006, respectivamente, y que la acción de tutela fue radicada en el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 10 de mayo de 201726, es decir, luego de cumplidos más de 14 años de la expedición del primero y más de 11 años del segundo. Además no está justificada la demora en el ejercicio de la acción y mucho menos que se deba obviar este presupuesto de procedencia por la posible configuración de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir un acto administrativo, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

24 Folios 56 a 58 del expediente. 25 Folio 63 del expediente. 26 Folio 178 del expediente.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ