CE-08001-23-33-000-2017-00664-01(AC)-2017

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA ACCIÓN DE TUTELA - Se confirma el auto / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por ausencia de acreditación que el titular de los derechos no está en condiciones físicas o mentales para poder reclamarlos directamente [E]n el sub lite no está acreditado que el titular de los derechos constitucionales fundamentales deprecados, esto es, el señor [J.B.V.], no se encuentra en condiciones físicas o mentales para incoar la presente acción, cuanto más cuando en el trámite administrativo adelantado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó en nombre propio y no por intermedio de agente oficioso. Así las cosas, se reitera, comoquiera que no se demostró en el expediente la imposibilidad física o mental o el estado de vulnerabilidad del agenciado para actuar directamente, la Sala colige que el segundo requisito indispensable para que proceda la agencia oficiosa no se colma. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala confirmará el auto (…) proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que rechazó la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 321 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.1.3

FUENTE FORMAL: Acerca de la falta de legitimación en la causa por activa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de junio de 2016, Exp: SU-288, M. P. Gloria

Stella Ortiz Delgado. Respecto a la figura de la acción oficiosa en materia de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp: 76001-23-33-000-2016-00758-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00664-01(AC)

Actor: JULIO ALBERTO ALBOR CORONADO EN CALIDAD DE AGENTE DE

JOSE BULA VELASQUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Y OTROS

I. ASUNTO PARA DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto de 30 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la acción de tutela de la referencia.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 11 de mayo de 2017 (f. 57), el señor Julio Alberto Albor Coronado presentó acción de tutela, en calidad de agente oficioso del señor José Bula Velásquez, con el fin de que se le protejan a este sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por los señores Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y

gerente general de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA ESP (Triple A) y, en consecuencia, solicita «que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes (OPORTUNIDAD) a la notificación de la sentencia de TUTELA, en razón del perjuicio irremediable causado al [agenciado en] su patrimonio, se TUTEL[E]N SUS DERECHOS FUNDAMENTALES […] En virtud de lo anterior, se declare la SUPRESIÓN TOTAL de las facturas emitidas por las accionadas […]». Mediante proveído de 17 de mayo de 2017 (f. 59), el señor magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, Luis Eduardo Cera Jiménez, a quien le correspondió el conocimiento del trámite constitucional de la referencia, pidió del accionante que en el término de dos (2) días explicara «[…] las razones por las cuales dice actuar como agente oficioso y acredite el por qué el señor José Bula Velásquez no puede ejercer sus propios derechos». En respuesta al citado requerimiento (ff. 62 y 63), el actor señaló que «En primer lugar, el señor José Bula, es Técnico Electrónico de Profesión, por lo cual sus contratos se expanden a todo el país por lo que, está obligado a viajar constantemente y de manera permanente», además de que dada su condición de cabeza de familia «le corresponde la atención de visitas médicas y demás, de su señora Madre (AURA MARIA [sic] VELASQUEZ [sic] DE BULA), situación que existió al momento de la necesidad de incoar la acción de tutela, tal como viene

sucediendo en la actualidad».

III. PROVEÍDO APELADO Por medio de auto de 30 de mayo de 2017 (ff. 93 a 95), el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, subsección B) rechazó la tutela del epígrafe, al considerar que «[…] si bien el señor Julio Albor Coronado presentó escrito en el cual manifiesta subsanar la acción […], las razones expuestas en él no explican ni justifican siquiera mínima y sumariamente el por qué el señor José Bula Velásquez no pued[e] ejercer sus propios derechos […]».

En virtud de lo anterior, concluye que el tutelante «actuó sin legitimación para solicitar, en calidad de agente oficioso del señor José Bula Velásquez, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la justicia, confianza legítima y buena fe».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la referida decisión, mediante escrito de 8 de junio de 2017 (f. 98 a 100), el accionante la apeló, para lo cual depreca se admita la acción de tutela interpuesta, al estimar que esta figura procesal solo requiere, de acuerdo con lo señalado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda o la contestación», lo que ocurre en este caso, por tanto el auto recurrido no se ajusta a lo señalado al requerir mayores exigencias para su reconocimiento como agente oficioso.

V. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. Cabe precisar que si bien, por regla general, contra los autos emitidos dentro de un trámite de tutela no proceden recursos, toda vez que acudir a ellos implicaría desconocer los principios consagrados en el Decreto 2591 de 1991, entre los cuales se encuentran los de informalidad y celeridad1, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y el principio de la doble instancia, con el fin de evitar que el demandante tenga que acudir nuevamente a esta acción para debatir la posible transgresión constitucional que alega en la alzada y con fundamento en el artículo 321 (numeral 1) del Código General del Proceso (CGP)2, aplicable a este trámite constitucional en virtud de los artículos 4° 1 En ese sentido, se pronunció el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, en auto de 27 de septiembre de 2016, M. P. Carmelo Perdomo Cuéter, exp. 25000-23-15-0002010-02344-04. 2 «Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. del Decreto 306 de 19923 y 2.2.3.1.1.34 del Decreto 1069 de 20155, esta Sala decidirá el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto de 30 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la acción de tutela de la referencia. 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica al a quo al haber rechazado la acción de tutela del epígrafe por falta de legitimación en la

causa por activa, toda vez que no se encuentran acreditadas las razones por las cuales el titular de los derechos constitucionales fundamentales no puede reclamarlos directamente. 5.3 Cuestión previa. En principio, resulta oportuno anotar que de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, a través de la acción de tutela toda persona puede «[…] reclamar ante los jueces, […] mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública» (se destaca). Ahora bien, con el propósito de responder a los principios de celeridad y prevalencia de la acción de tutela, el legislador extraordinario, al momento de su reglamentación, tuvo que garantizar que su trámite fuera accesible y sencillo, pues no era razonable imponer a sus destinatarios (esto es, a todas las personas, sin distingo de sus condiciones académicas, sociales, económicas, etc.) requisitos y condiciones que pudieran limitar su posibilidad de acudir a ella, en desmedro de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental6. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: […]

1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. […]». 3 El artículo 4° de dicha normativa prevé que «Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de

Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. […]». 4 «De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de

1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. […]». 5 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». 6 Según el artículo 228 de la Carta Política, «La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial […]» (se destaca).

En tal sentido, el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 19917 previó lo siguiente: Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Por su parte, respecto de la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional, en fallo SU-288 de 20168, señaló:

Legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela 5.- El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional por sí misma, por representante, o a través de un agente oficioso en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 6.- Con fundamento en lo anterior, en la sentencia T-004 de 20139, este Tribunal indicó que existen diferentes formas de configurar la legitimación por activa, dentro de las que se encuentran la interposición de la acción de tutela a través de apoderado judicial o por medio de agente oficioso. 7.- En relación con la legitimación por activa mediante apoderado, en la sentencia T366 de 201510, la Corte afirmó que el representante se encuentra legitimado para solicitar el amparo constitucional, cuando se acredita que se encuentra expresamente autorizado para ello. 8.- Respecto de la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporación11 ha sostenido que esta figura responde a tres principios de relevancia constitucional: (i) la efectividad de los derechos fundamentales12; (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal13 y (iii) el deber de solidaridad.14 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 M.P. Mauricio González Cuervo. 10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Ver sentencia T-1075 de 2012.

12 Constitución Política, Artículo 2º. 13 Constitución Política, Artículo 228. 14 Constitución Política, Artículo 95. De conformidad con lo anterior, en la sentencia T-312 de 200915, la Corte señaló que la relevancia constitucional de la agencia oficiosa sólo opera en los casos en los que el titular del derecho no puede asumir su defensa, ya sea de forma directa o mediante apoderado. Lo anterior, debido a que el afectado es la única persona que decide de manera autónoma y libre la forma de reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Ahora bien, respecto de la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 200116, T-372 de 201017, y la T-968 de 201418, este Tribunal estableció que se encuentra legitimado para actuar cuando cumple con los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad y (ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma. En concordancia con lo anterior, en la sentencia SU-173 de 201519, reiterada por la T-467 de 201520, la Corte indicó que, por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección por lo que la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos. 9.- Con fundamento en lo expuesto, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre la legitimación por activa a través de agencia oficiosa, en las que se establece que tal figura procede cuando: (i) el

agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; o (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional [subraya la Sala]. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que la figura procesal de la agencia oficiosa está establecida en desarrollo del principio de solidaridad para amparar los derechos constitucionales fundamentales de las personas que no puedan ejercer su propia defensa, ya que es a partir de su condición de indefensión o imposibilidad física o mental que se encuentra la justificación para incoar la acción en favor del agenciado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha decantado las reglas jurisprudenciales para la procedencia de dicha figura jurídico-procesal, así: (i) que el agente manifieste, o por lo menos se pueda inferir del escrito de tutela, que actúa en tal 15 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. calidad, y (ii) se demuestre la imposibilidad del agenciado para actuar directamente en favor de la protección de sus garantías superiores. Los demás elementos requeridos se refieren a la informalidad de esta figura (pues no implica que deba existir una relación formal entre el agente y el agenciado) y la ratificación de lo actuado dentro del trámite constitucional.

5.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere el presente asunto. En tal virtud, se destaca: a) Escrito de 31 de agosto de 2016, por el cual el señor José Bula Velásquez reclamó de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla SA ESP (Triple A) la facturación del citado servicio público, ya que desde que vive en el predio cuyas cuentas reprocha, «no existe ni han existido acometidas de ninguna índole, como tampoco medidor para determinar los rubros que aparecen en las facturas recurridas» (ff. 9 a 14). b) Resolución SSPD–20178200075975 de 1.º de abril de 2017, a través de la cual la señora directora territorial norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor Bula Velásquez contra la decisión administrativa JND 0736–16 de 20 de septiembre de 2016 de la Sociedad Triple A SA ESP (ff. 47 y 48). c) Copia de la historia clínica de la señora Aura María Velásquez de Bula, en la que el galeno Ricardo Feris Chadid le diagnóstica «G458: OTRAS ISQUEMIAS CEREBRALES TRANSITORIAS Y SINDROMES [sic] AFINES» (ff. 64 a 90). De acuerdo con las pruebas citadas, se tiene que el señor Albor Coronado advierte expresamente en la solicitud de amparo que «actúa en calidad de agente oficioso del señor JOSÉ BULA VELASQUEZ» (sic), por lo que se entiende

acreditado el primer requisito jurisprudencial para actuar en esa calidad a favor de un tercero. No obstante, en lo atañedero al segundo elemento requerido (imposibilidad del titular del derecho para reclamarlo directamente en sede de tutela), el agente oficioso señala que «José Bula, es Técnico Electrónico de Profesión, por lo cual sus contratos se expanden a todo el país por lo que, está obligado a viajar constantemente y de manera permanente», en tanto que «le corresponde la atención de visitas médicas y demás, de su señora Madre (AURA MARIA [sic] VELASQUEZ [sic] DE BULA)», las cuales, en razón a su grave estado de salud, debe atender de manera permanente. Para esta Colegiatura, el hecho de que el agenciado esté presuntamente dedicado al acompañamiento de su madre por sus difíciles condiciones de salud, no demuestra su imposibilidad física o mental como titular de los derechos constitucionales fundamentales reclamados para solicitar directamente el amparo, ni mucho menos sugiere su condición de vulnerabilidad, máxime cuando está probado en la historia clínica allegada a estas diligencias, que su progenitora es atendida de sus padecimientos en diversas instituciones médicas de Barranquilla y Puerto Colombia (Atlántico), motivo por el cual no puede pregonar que no pudiera atender la presente acción cuyo conocimiento estaba a cargo de un despacho judicial de la primera de dichas ciudades. Asimismo, tampoco es de recibo el argumento del actor según el cual por sus compromisos laborales, que le exigen viajar constantemente por todo el país, el agenciado no puede incoar la tutela, pues amén de que ello no es óbice para

ejercer su derecho de acción, en todo caso no se encuentra acreditado siquiera sumariamente que haya suscrito contratos (bien sea prestación de servicios o laborales, etc.) que demuestren dicha aseveración. En similares términos discurrió esta Corporación en un asunto semejante al que ahora nos ocupa, en el que se analizó la figura de la agencia oficiosa en materia de acción de tutela, así21:

4. Agencia oficiosa, requisitos. Falta de legitimación en la causa por activa.

Para la Sala en el caso concreto, no se dan las condiciones para que procediera la agencia oficiosa, sobre la cual, la Corte Constitucional ha expresado que se deben cumplir unos requisitos, que los ha explicado de la siguiente manera:22 2.2. Legitimación activa. La agencia oficiosa en la acción de tutela encuentra su fundamento constitucional en el artículo 8623 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus 21 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sección quinta, sentencia de 25 de mayo de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2016-00758-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 22 Tutela No. 004 del 11 de enero de 2013. M. P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO (negrilla y cursiva del original). derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela a través de un representante o en nombre propio; así mismo, el Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior y dispone que se podrán agenciar

derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. De lo anterior, se desprende que hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso24. Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancia [sic] físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso25. Los dos primeros elementos, es decir la manifestación del agente y la imposibilidad del agenciado para actuar son constitutivos y necesarios para que opere esta figura. El tercer elemento es de carácter interpretativo y el cuarto que versa sobre la ratificación, se refiere cuando el agenciado ha realizado actos positivos e inequívocos, esta actitud permite sustituir al agente». Ahora, el escrito que aportó la tutelante,26 en el trámite de primera

instancia, para exponer los motivos de la agencia oficiosa, no satisface los anteriores requisitos, pese a ello, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dio curso a la presente acción constitucional; toda vez que no se cumple con una de las condiciones constitutivas de la agencia, como es la imposibilidad del agenciado para actuar de forma personal, motivo por el cual, este juez constitucional revocará la decisión impugnada y, en su lugar, declarará la falta de legitimación en la causa por activa. En conclusión, en el sub lite no está acreditado que el titular de los derechos constitucionales fundamentales deprecados, esto es, el señor José Bula 23 «Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». 24 «Sentencia T-950 de 2008». 25 Sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452de 2001, T-342 de 1994, T-414 de 1999, T-422 de 1993, T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras. 26 Fl. 18. Ver transcripción a fl. 3. Velásquez, no se encuentra en condiciones físicas o mentales para incoar la presente acción, cuanto más cuando en el trámite administrativo adelantado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó en nombre propio y

no por intermedio de agente oficioso. Así las cosas, se reitera, comoquiera que no se demostró en el expediente la imposibilidad física o mental o el estado de vulnerabilidad del agenciado para actuar directamente, la Sala colige que el segundo requisito indispensable para que proceda la agencia oficiosa no se colma. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala confirmará el auto de 30 de mayo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B) que rechazó la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase el auto de 30 de mayo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), que rechazó por falta de legitimación en la causa por activa la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS