CE-08001-23-33-000-2017-00782-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al mínimo vital, seguridad social, igualdad material y estabilidad laboral reforzada / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - No se acredito la condición de salud para permanecer en el cargo que desempeñaba en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Por su naturaleza su estabilidad es era relativa [S]e observa para el caso concreto es que la autoridad judicial demandada desvinculó al actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad debido a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, dentro de los cuales se incluyó el de sustanciador grado 11, código 4SU de la Procuraduría 174 Judicial para Asuntos Administrativos de la ciudad de Barranquilla, el cual ocupaba el demandante antes de su desvinculación. Finalmente, debe precisarse que tampoco acreditó la condición precaria de salud que adujo, la cual en todo caso no lo convierte en un funcionario inamovible pues dada la naturaleza de su vinculación su estabilidad era relativa, ya que su nombramiento se efectuó en provisionalidad. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, pues no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, el cual no logró acreditar la estabilidad laboral reforzada para permanecer en el cargo que desempeñaba en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 INCISO 3 / LEY 797 DE 2003 / LEY 361 DE 1997 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 519 DE 2013 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / ACUERDO 55 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: Sobre fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales relativos al retén social para prepensionados, ver: Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2016, M.P Alejandro Linares Cantillo. En cuanto a la naturaleza jurídica de los funcionarios publicos nombrados en

provisionalidad en cargos de carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto al monto de la indemnización a servidor público desvinculado sin motivación, de un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 24 de julio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Frente a la estabilidad laboral reforzada de personas proximas a pensionarse, ver: Corte Constitucional, sentencia T-357 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00782-01(AC)

Actor: ORLANDO JOSÉ FONTALVO HERNÁNDEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, en contra del fallo del 30 de junio de 2017, proferido por la Sección B de la Sala de

Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte demandante, ejerció acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, con escrito radicado el 12 de junio de 2017 en la Oficina Judicial asignada al Tribunal Administrativo de Barranquilla1, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad material, así como, a la estabilidad laboral reforzada, al considerar que la autoridad demandada dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU, con ocasión de la provisión de dicho empleo a través de un concurso de mérito, a pesar de que reúne los requisitos como prepensionado y su grave estado de salud.

En consecuencia, la parte actora pretende que: «PRIMERO. DECLARAR que la Procuraduría General de la Nación a través de su representante legal se encuentra vulnerando mis derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, Y A LA IGUALDAD MATERIAL y en consecuencia se amparen mis derechos fundamentales. SEGUNDO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación no removerme de la institución, manteniéndome en un cargo igual o (sic) superior jerarquía al que en la actualidad ostento, esto es, el cargo de sustanciador en el Grado 11 código 4SU de la Procuraduría 174 Judicial I para Asuntos Administrativos de a ciudad de Barranquilla, ejerciendo

funciones en la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos de Barranquilla. TERCERO. Solicito me sea amparado la condición de Prepensionable CUARTO. Como quiera que he venido siendo funcionario en provisionaliad por más de cuatro (4) años, se me respete la condición de Prepensionable y se me REUBIQUE en otro cargo vacante en la planta de la Procuraduría General de la Nación, en la dependencia de las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos, o que no hayan sido ofertadas en la convocatoria que hiciera la entidad, entre las que se encuentra (sic) los despachos de las procuradurías 62 y 172 Judiciales I para Asuntos Administrativos de esta ciudad.»2 1 De conformidad con el acta de reparto visible a folio 25. 2 Con negrillas dentro del texto original. Asimismo, como medida provisional indicó que ante el riesgo inminente de quedar por fuera de la entidad al momento en que tome posesión del cargo el señor Neil Ricardo Díaz Lecompte, se le «…reubique en uno de los cargos vacantes o no ofertados dentro del concurso de méritos abierto por la PGN». La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que hace más de cuatro años fue nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, y que como último cargo se desempeñó como sustanciador en la Procuraduría 174 Judicial I para Asuntos Administrativos.

Indicó que a pesar del nombramiento anterior ejercía funciones en la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos, para el cual fue nombrado desde el 1°

de marzo de 2013, con prórrogas de maneras sucesivas. Agregó que cuenta con 61 años de edad, por lo que al faltarle menos de 3 años para adquirir su derecho a la pensión, en la actualidad adelanta los respectivos trámites administrativos ante COLPENSIONES, puesto que no se le han tenido en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas. Adujo que en atención al concurso de méritos que adelantó la entidad, mediante escrito del 9 de diciembre de 2016 procedió a informar su condición de prepensionado, para efectos de que una vez se estableciera la lista de elegibes y se realizaran los nombramientos, sus derechos laborales no se vieran afectados. Añadió que con lo anterior pretendía que se le mantuviera en el cargo o en su defecto lo reubicaran en uno igual o de superior jerarquía. Afirmó que la entidad demandada mediante Oficio 000211 del 10 de enero de 2017 contestó su solicitud en los siguientes términos: «Sobre el particular debemos tener en cuenta que, si es cierto (sic) se encuentra en registro de información su hoja de vida la fecha de nacimiento y con ella la evidencia de que le faltan 3 años para adquirir el derecho a la pensión, no existe documento que verifique el número de semanas cotizadas y requeridas para el reconocimeinto de la pensión de jubilación, no obstante lo anterior y toda vez que el nominador no ha proferido acto administrativo que ponga en riesgo su estabilidad laboral, le informo que el escrito de su comunicación será remitido para que repose en el expediente de su hoja de

vida y sea considerado por el Despacho del Procurador General de la Nación en el evento en que lo estime necesario y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.» Aseveró que el 24 de mayo de 2017 recibió a través de vía electrónica el Oficio 003165 de la misma anualidad, con el cual se le comunicó la terminación de su vinculación laboral en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU, ello con ocasión del nombramiento del señor Neil Ricardo Díaz Lecompte, quien se encontraba en la lista de elegibles correspondiente. Manifestó que en dicha comunicación se le indicó que su retiro del servicio se consolidaría una vez se posesionara el señor Díaz Lecompte. Señaló que presentó otra petición del 31 de mayo de 2017, pero sin constancia de radicado ante la entidad destinataria, con la cual puso en conocimiento nuevamente su condición de prepensionable, pero que pese a ello no ha obtenido una respuesta al respecto. Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta antes de dar inicio al concurso de méritos que algunos de los cargos ofertados se encontraban ocupados por personas en condición de prepensionados. Indicó que está próximo a cumplir 62 años de edad y que se le causa un perjuicio debido a que su sustento únicamente se deriva del salario que devenga como empleado de la entidad demandada, con el cual también cubre a través de la seguridad social el padecimiento que le aqueja.

3. Fundamento de la petición Consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron por cuanto la Procuraduría General de la Nación desconoció su condición de prepensionado y

su precaria situación médica, al desvincularlo y nombrar por lista de elegibles al señor Neil Ricardo Díaz Lecompte, en el cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad desde el 1° de marzo de 2013. Hizo referencia a la sentencia T – 595 de 2016 de la Cote Constitucional, que al analizar la figura de retén social, estableció la posibilidad de reincorporación laboral de un prepensionado, una vez haya un cargo vacante con funciones similares o equivalentes, hasta que que este adquiera el estatus de pensionado y sea incorporado en nómina de pensionados. Arguyó que la demandada contaba con un margen de acción para proveer dicho cargo, puesto que para el empleo de sustanciador grado 11, hubo varias plazas no ofertadas, entre las cuales se cuenta la de la Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos (en donde laboraba) y la de la Procuraduría 172 Judicial I para Asuntos Administrativos.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante providencia del 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de la autoridad demandada y del tercero con interés directo que vinculó, señor Neil Ricardo Díaz

Lecompte. Asimismo, con el referido auto el a quo negó la medida provisional deprecada por la parte actora y requirió a la Procuraduría General de la Nación para que informara la dirección física o en su defecto, la electrónica, para efectos de notificar al aludido vinculado. Con posterioridad a este trámite, la parte demandante mediante escritos radicados el 16, 20 y 30 de junio de 2017, reiteró su condición de prepensionado y allegó

material documental con la finalidad de acreditar tal calidad. Al respecto refirió lo siguiente: «…en ningún momento he querido ponderar el derecho al mérito del señor NEIL RICARDO DÍAZ LECOMPTE, con mi condición de prepensionado. Es de aclarar que el señor NEIL RICARDO DÍAZ LECOMPTE, fue nombrado en el cargo de sustanciador grado 11 código 4SU, en la Pocuraduría 174 Judicial I Administrativo, lo que se está pretendiendo en mi medida provisional no va afectar (sic) ningún derecho adquirido, puesto que como he venido reiterando las (sic) Procuraduría 172 Judicial I Administrativa de Barranquilla y Procuraduría 62 Judicial I para Asuntos Administrativos, lugar donde ejerzo mis funciones, no fueron ofertadas en esta convocatoria. Por lo anterior Solicito (sic) muy respetuosamente sean (sic) revisada nuevamente mi petición a fin de que sean amparados … los derechos

fundamentales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, MÍNIMO VITAL,

SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD MATERIAL».

5. Argumentos de defensa 5.1 Procuraduría General de la Nación Esta autoridad, con memorial recibido vía electrónica el 22 de junio de 2017, contestó la solicitud de amparo en los siguientes términos: Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, en caso de tensión de los derechos de quien supera un concurso de méritos para proveer en

carrera administrativa un empleo, frente a quien lo detenta en provisionalidad, a pesar de que se encuentre en una situación especial de protección, como es el

caso de los prepensionados, siempre prevalecen los derechos de los que ganan el concurso público de méritos3. Precisó que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante el Decreto 519 del 14 de febrero de 2013 en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU en la Procuraduría 174 Judicial I para Asuntos Administrativos, en el cual se posesionó el 1° de marzo de 2013. 3 Al respecto, la parte demandada hizo referencia a las sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda expedida dentro del proceso 73001-23-33-000-2013-00632-01, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras. Agregó que en el citado acto administrativo se especificó que el actor desempeñaría funciones «por necesidades del servicio» en las Procuradurías 62 y 63 Judicial I de Conciliación Administrativa de Barranquilla. Adujo que el accionante sea mantenido en la entidad desde ese momento hasta la fecha y que en los diferentes actos de nombramiento se especificó que el cargo es de la misma Procuraduría 174, pero que se encuentra con funciones en la Procuraduría 62 de Conciliación de Barranquilla. Añadió que de conformidad con los soportes documentales que reposan en su historia laboral, el actor nació el 25 de octubre de 1955, por lo que en la actualidad cuenta con 61 años de edad. Afirmó que adelantó un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de la entidad por orden de la Corte Constitucional que en sentencia T-147 de 2013 así lo dispuso, y dentro del cual se ofertaron 178 cargos de sustanciador 4SU,

grado 11, de diferentes sedes territoriales de la Procuraduría General de la Nación. Aseveró que en dicha convocatoria se incluyó el aludido cargo de la Procuraduría 174 Judicial I Administrativa de Barranquilla, y que una vez conformada la respectiva lista de elegibles se nombró al señor Neil Ricardo Díaz Lecompte. Manifestó que el accionante pese a que se incribió en la convocatoria 051-2015, con la cual se ofertó el cargo de profesional universitario 3PU, grado 17 y en la convocatoria 013-2015, no hace parte de ninguna de las listas de elegibles. Señaló que el demandante solicitó a través de una petición de diciembre de 2016 que se le tuviera en cuenta su estatus de prepensionado, frente a lo cual la entidad le contestó: «…si bien estaba acreditado el requisito de la edad, no existía documento con el que se pudiera verificar el número de semanas cotizadas y requeridas para el reconocimieto de la pensión de vejez, y que su situación sería tenida en cuenta en el momento en que se requiriera. Con respecto al segundo derecho de petición a que hace referencia en la tutela, debe decirse que el mismo es de fecha 1° de julio de 2017, por lo que a este momento aún se encuentra en término de ser contestado». Sostuvo que si bien está demostrado que el tutelante recientemente cumplió 61 años de edad, por lo que estaría a 1 año de cumplir con uno de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de vejez (62 años de edad), no se encontraba acreditado que el actor efectivamente haya cotizado a COLPENSIONES el

número de semanas que alega en su escrito de tutela. Indicó que según constancia del fondo pensional, el actor se encuentra afiliado a dicha entidad desde el 18 e mayo de 1995 y cuenta a la fecha con 1.020 semanas cotizadas al sistema de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Arguyó que la Procuraduría mediante Resolución 144 del 27 de abril de 2017, estableció políticas de protección para las personas que serían retiradas en virtud de las diferentes convocatorias del concurso de mérito y que tendrían estabilidad laboral reforzada por acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, prepensionado, en embarazo o en periodos de protección a la maternidad. Resaltó que antes de efectuar los respectivos nombramientos con ocasión del aludido concurso de méritos, realizó el análisis de toda la información que reposaba en la entidad, así como la suministrada por las entidades de pensiones, para determinar la condición de cada una de las pesonas a quienes se les terminaría su vínculo laboral. Precisó que para el caso del actor se logró determinar que conataba con 61 años de edad, pero que solo tenía cotizadas 1.020 semanas, por lo que no cumpliría con las 1.300 semanas que exige el sistema de seguridad social antes de 3 años para gozar de la condición de prepensionado. Resaltó que, con todo, le faltarían 280 semanas de cotización, lo cual se traduce aproximadamente en 5 años de labor. 5.2 Neil Ricardo Díaz Lecompte Este vinculado, a pesar de su notificación4 guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección B de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico

mediante providencia del 30 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Hizo referencia a la estabilidad laboral de los prepensionados, de lo cual destacó que de conformidad con la jursiprudencia que la Corte Constitucional5 ha establecido en relación con el tema, no basta la mera calidad de prepensionado para proteger a las personas que se encuentran en tal situación. Sostuvo que para ello se requiere, además, que su desvinculación ponga en riesgo sus derechos fundamentales, como el mínimo vital, dada la edad en la que se encuentra quien es retirado del mercado laboral, por las dificultades en las que queda para obtener sus sustento y el de su familia. Indicó que en los eventos de retiro de personas a quienes les faltaren 3 o menos años para adquirir el estatus de pensionado debe analizarse cada caso en concreto con la finalidad de establecer si se ponen en riesgo sus derechos fundamentales. 4 Folios 50 a 53. 5 Sentencia T-357 de 2016. Agregó que dicha Corporación con la sentencia T-185 de 2013 también se pronunció respecto de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse que ocupan cargos en provisionalidad sometidos a concurso público de méritos. Adujo que cuando el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse es ofertada en un concurso de méritos entran en tensión los derechos del aspirante que superó el concurso para acceder al cargo y la protección del prepensionado, de manera que dicha controversia debe resolverse a partir de una ponderación de los derechos sin que se afecte el núcleo esencial de alguno de ellos.

Añadió que dentro de los elementos de prueba que aportó el demandante se encuentra la fotocopia de la Resolución GNR120283 del 26 de abil de 2016 expedida por COLPENSIONES, a través de la cual se le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por no contar con la edad ni el mínimo de semanas requeridas conforme a la Ley 797 de 2003. Afirmó que según la citada normatividad se requieren 62 años de edad y 1.300 semanas cotizadas a la fecha de la solicitud de pensión, lo cual no cumplió el actor, pues solo acreditó tener 61 años de edad y 1.020 semanas de cotización. Aseveró que en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-357 de 2016 la condición de prepensionable cobija a los trabajadores que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, pero que le faltaren 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener e disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Manifestó que por lo anterior, el accionante no cumple con los requisitos para obtener tal condición, pues «…si bien podrá cumplir dentro de los tres (3) años siguientes con el requisito de la edad, al contar en la actualidad con 61 años de edad, tan solo tiene 1.020 semanas cotizadas al fondo de pensiones (Colpensiones), con lo cual solo podrá adquirir el derecho a la pensión dentro de los cinco (5) años siguientes, tiempo necesario para poder realizar los aportes necesarios para completar las 280 semanas que le hacen falta para umplir con las

1.300 semanas que exige la Ley 797 de 2003». Señaló que no podía acceder al amparo deprecado, toda vez que el accionante no podía cumplir dentro de los 3 años subsiguientes a la fecha de desvinculación, las semanas que por ley le son exigidas a todos los trabajadores para obtener su pensión de vejez. Sostuvo que adicionalmente no podía obligar a la entidad demandada a manetener al demandante en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU de la Procuraduría 174 Judicial para Asuntos Administrativos de Barranquilla, o en su defecto reubicarlo, ya que dicho cargo fue sometido a concurso de méritos y en el que en virtud de ello fue nombrado el señor Neil Ricardo Díaz Lecompte, por lista de elegibles.

7. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito radicado 13 de julio de 2017, la parte actora la impugnó6, por las siguientes razones: Sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta que es una persona de la tercera edad, que ha servido casi toda una vida al Estado, y que por lo tanto, le es imposible conseguir otro trabajo en donde pueda cotizar la totalidad de semanas que le hacen falta para lograr su pensión.

Hizo referencia a la sentencia T-344 de 2016 de la Corte Constitucional para destacar la estabilidad laboral reforzada que su juicio le cobija, dadas sus condiciones de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta, pues COLPENSIONES le negó su pensión por no contar los requisitos legales para ello.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con sujeción a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación por la parte actora, hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 30 de junio de 2017 por la Sección B de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el amparo deprecado.

Para el efecto, se deberá analizar, si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor al ser desvinculado del cargo en el cual fue nombrado en provisionalidad, en aplicablicación de la lista de elegibles, y no ser reubicado en otro empleo a pesar de su condición de prepensionable y a su debilidad manifiesta por su edad y a su precaria situación de salud.

3. Caso concreto La parte actora sostuvo que sus derechos fundamentales se conculcaron, puesto que no se le mantuvo en el cargo de sustanciador grado 11, código 4SU de la Procuraduría 174 Judicial para Asuntos Administrativos de Barranquilla, a pesar de su condición de prepensionable. Por lo que pretende a través de este medio que se le reubique en uno de los cargos vacantes o no ofertados dentro del concurso de méritos abierto por la demandada. 6 Fue notificada el 10 de julio de 2017.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que el actor no reunía los presupuestos para gozar de tal calidad puesto que si bien contaba con 61 años de edad no lograba reunir las semanas de cotización dentro de los 3 años subsiguientes, pues solo tenía 1.020 y por ley debía cotizar mínimo 1.300. El a quo negó el amparo deprecado, al considerar que el accionante no podía cumplir dentro de los siguientes 3 años a la fecha de desvinculación, las semanas que por ley le son exigidas a todos los trabajadores para obtener su pensión de vejez. A su vez, la parte actora con su impugnación reiteró los argumentos expuestos con su solicitud de amparo y agregó que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, dado que se trata de una persona de la tercera edad, que no logra conseguir otro trabajo para cotizar el tiempo faltante y al que le fue negada la pensión por no reunir los requisitos legales para ello. Para resolver el caso concreto, se precisa que es criterio reiterado de la Corte Constitucional la protección laboral de personas con debilidad manifiesta. Al respecto ha considerado: «… que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación7, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las

condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva”8. Asimismo, ha contemplado : «… resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente. No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de 7 Sentencia C-531 de 2000, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis. 8 «Cfr. Sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo». aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral».9 Ahora bien, sobre la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad en relación con los cargos que deben proveerse por concurso, la misma Corporación ha sido enfática en considerar que cuentan con una condición de especial protección las

madres y padres cabeza de familia, las personas que están próximas a pensionarse, así como aquellos que tengan una discapacidad. De manera que debe precisarse que la estabilidad laboral de aquellos cuyos nombramientos sean en provisionalidad en un cargo de carrera es relativa, es decir, es precario el vínculo en relación con los empleados de carrera administrativa. Al respecto, la citada Corporación señaló: «3.5.4. Excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad. Dicha figura busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de Ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia10. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal. … 3.5.10. En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo…»11. Por lo que los servidores públicos nombrados en provisionalidad pueden ser desplazados por aquellas personas que en virtud de un concurso de méritos tengan el derecho de acceder al cargo por encontrarse en la respectiva lista de elegibles. Es decir, priman los derechos de carrera ante la estabilidad de aquellos cuyos nombramientos se hicieron en provisionalidad, debido precisamente a la estabilidad

relativa con la que cuentan estos. No obstante, puede presentarse que el empleado nombrado en provisionalidad sea desvinculado del cargo con ocasión del nombramiento de aquellos que tengan el derecho preferente por lista de elegibles, y que además se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta. 9 Sentencia T-019 de 2011, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 «T-1206 de 2004». 11 Sentencia SU 556 de 2014. En tales casos, prima el respeto del derecho a la estabilidad laboral reforzada de quien ostente tales condiciones, ello sin que se llegue a desconocer las garantías inherentes al mérito de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso. Por tanto, la posibilidad de mantener la vinculación laboral en los anteriores casos solo será posible cuando la respectiva planta de personal así lo permita, esto es, cuando existan otros empleos donde sea posible la reubicación laboral de quien acredite las condiciones de prepensionado. Ahora bien, en relación con la garantía denominada «retén social», debe precisarse que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU 446 de 2011 para un caso similar sostuvo: «Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado

por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales circunstancias descritas para los tres grupos antes reseñados. En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fis