CE-08001-23-33-000-2017-00859-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - En trámite / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela interpuesta en contra de una sentencia que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y respecto de la que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de revisión, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, si dicha sentencia fue expedida aproximadamente hace siete (7) años y contra ella se declaró desierto el recurso de apelación porque el demandado y ahora actor en tutela no compareció a la respectiva audiencia de conciliación sin justificación alguna?. (…) [L]o que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá discutir dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que está pendiente de resolverse, teniendo en cuenta que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, al poderse solicitar por la parte actora y decidirse por el despacho judicial desde el inicio del trámite del recurso y porque procede para evitar un perjuicio irremediable. (...) A lo dicho agrega la Sala que la acción de tutela entablada (…) en este caso no se cumple el requisito de inmediatez, si se tiene en cuenta que la sentencia censurada mediante esta acción constitucional fue proferida el 16 de diciembre de 2010 y que la acción de tutela en

su contra se radicó el 28 de junio de 2017, es decir, luego de trascurridos más de seis años y medio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00859-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, contra el fallo de tutela del 31 de julio de 2017, proferido por la Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, a través de su Director Jurídico, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y en consecuencia, pidió que se suspendiera transitoriamente la sentencia de 16 de diciembre de 2010, mediante la cual el Juzgado Décimo Adminsitrativo de Barranquilla, ordenó suprimir los descuentos

que por salud se estaban haciendo sobre la pensión gracia de la causante Isabel América Mastrodomenico de Osorio y reintegrar los valores que por ese concepto se le descontaron hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que la Unidad promovió contra esa sentencia en el Tribunal Administrativo del Atlántico, con base en las facultades otorgadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 5 de julio de 2017 la Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la solicitud de acción de tutela por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-1 contra el Juzgado Décimo

Administrativo de Barranquilla. II.2. El día 14 de julio de 2017 el Juez Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla contestó la acción de tutela interpuesta por la parte actora solicitando negar las pretensiones de la demanda, por cuanto una vez expedida la sentencia del 16 de diciembre de 2010, la entidad demandada presentó recurso de apelación contra esta providencia, el cual se declaró desierto, puesto que la Unidad no compareció a la audiencia de conciliación que fue debidamente citada, sin presentar justificación alguna por la inasistencia. Además indica que debe ser negada por no cumplir con el requisito de inmediatez2. II.3. El 17 de julio de 2017 la Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, informó que a través de auto, decidió vincular al proceso a la señora Isabel América Mastrodomenico de Osorio, teniendo en

1 Folios 90 y 91 de este cuaderno. 2 Folios 98 y 99 de este cuaderno. cuenta que es la persona beneficiaria de la pensión gracia y del fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla del 16 de diciembre de 2010. Igualmente, por medio del mismo Auto se ofició a la Secretaría de esa misma Corporación, con la finalidad que certificara el estado actual del recurso de revisión que se encontraba en estudio3. II.4. El 25 de julio de 2017 el Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico, expidió una certificación dentro de la cual señala que el recurso de revisión presentado fue rechazado por caducidad mediante providencia del 19 de mayo de 2017, y que se encuentra pendiente por resolver un recurso de súplica interpuesto contra tal providencia4. II.5. El 25 de julio de 2017 la señora Isabel América Mastrodomenico de Osorio presentó una comunicación en la que señala que en el expediente se encuentran las resoluciones No. RDP051292 y RDP-17687 expedidas por la accionante, en donde se ordena dar cumplimiento al fallo cuestionado. Igualmente, indicó que se le continuaban haciendo los descuentos por concepto de salud, aún cuando tales descuentos no deberían ocasionarse, causando con ello, un perjuicio económico5. II.6. El día 9 de noviembre de 2017 el Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico, como respuesta a una solicitud efectuada por parte del despacho ponente, emitió una certificación en la que consta lo siguiente: “Por

medio de la presente me permito certificar que el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto de 19 de mayo de 2017, que rechazó por caducidad el recurso extraordinario de revisión incoado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, contra el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla el 16 de diciembre de 2010, de conocimiento del Doctor Cristobal Rafael Christiansen Martelo, identificado con radicado con número 08001 2333 000 2017 00157 00 CH, no se ha resuelto a la fecha.”

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3 Folios 100 y 101 de este cuaderno. 4 Folio 108 de este cuaderno. 5 Folio 111 de este cuaderno.

La Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto existe carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto a la vulneración de los derechos, en la medida en que lo pretendido con la acción de amparo, era la suspensión transitoria de la decisión del 16 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Administrativo de Barranquilla, hasta tanto se resolviera el recurso extraordinario de revisión, y en vista que este recurso fue rechazado por caducidad, no existe fundamento para emitir una decisión.

IV. IMPUGNACIÓN A juicio de la actora, el auto que rechazó el recurso extraordinario de revisión aún no está en firme, ya que contra él aun procede un recurso, y a la fecha está

pendiente de su resolución, situación que le permitía al a-quo acceder a la petición de suspensión provisional, ya que conforme a lo señalado, no se ha configurado la carencia de objeto, pues no se tiene certeza qué se va a resolver sobre el mencionado recurso, ya que si el superior decidiera revocar el auto que rechazó por caducidad el recurso de revisión y ordenara darle trámite, persistiría la pretensión, siendo por tanto, contrario a derecho lo señalado por el Tribunal. Considera igualmente que si bien inició la presente acción de manera transitoria acorde con las facultades señaladas por la sentencia SU 427 de 2016, no es menos cierto que dicha sentencia de unificación facultó al juez constitucional para amparar en forma definitiva los derechos fundamentales cuando se esté en presencia de un flagrante abuso del derecho, lo cual en este caso se evidenció por la errada interpretación que dio el Juzgado Administrativo de Barranquilla a las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, configurándose con ello el defecto sustantivo, así como un desconocimiento e inaplicación de los precedentes decantados por la Corte Constitucional6.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del 6 Folios 132 a 147 del expediente.

Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente

para conocer del presente asunto. 5.2. Hechos 5.2.1. Mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, que puso fin a un proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal en Liquidaciónque suprimiera los descuentos para salud y en consecuencia de ello reintegrara tales valores que afectaban la pensión gracia de la señora Isabel América Mastrodomenico de Osorio. Dicha Decisión quedó debidamente ejecutoriada el día 28 de marzo de 2011, pues el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada contra la providencia fue declarado desierto, porque ella se abstuvo de asistir a la respectiva audiencia de conciliación sin justificación alguna. 5.2.2. A través de la resolución RDP 17687 del 18 de abril de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, dio cumplimiento al fallo del 16 de diciembre de 2010 y en consecuencia ordenó suspender el descuento por concepto de aporte para la salud en la pensión de la señora Isabel América Mastrodomenico de Osorio. Tal acto fue modificado por la resolución RDP 051292 del 6 de noviembre de 2013, en el sentido de darle traslado al FOPEP para lo de su competencia y ordenó proceder a la devolución de los aportes, para lo cual se dio traslado por competencia al FOSYGA. 5.2.3. La actora inconforme con la orden dada por el Juzgado Décimo

Administrativo de Barranquilla presentó acción de tutela contra tal decisión, como único mecanismo de defensa con el que contaba para dejar sin efectos tal providencia, teniendo en cuenta que para tal fecha, la sentencia estaba en firme y había caducado el recurso extraordinario de revisión. Esta acción constitucional le correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, quien en fallo del 18 de noviembre de 2013 la declaró improcedente por no haberse agotado el requisito de inmediatez. 5.2.4. La decisión adoptada por el Tribunal fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 6 de febrero de 2014. Dicha acción de tutela fue excluida de revisión por la Corte Constitucional en decisión del 15 de mayo de 2014. 5.3.5. El 10 de febrero de 2017 la UGPP, invocando la Sentencia SU 427 de agosto de 2016 de la Corte Constitucional, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 16 de diciembre de 2010 del Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla. 5.3.6. Por auto de 19 de mayo de 2017 fue rechazado por caducidad el recurso extraordinario de revisión, decisión ésta contra la cual la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica. 5.3.7. Conforme a la certificación del Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico, de fecha 9 de noviembre de 2017, a la fecha no se ha resuelto el mencionado recurso de súplica. 5.3. Problema Jurídico

Si bien, como lo advierte el impugnante, el recurso extraordinario de revisión se encuentra en trámite porque la súplica que analiza la caducidad no ha sido desatada, por lo que no procede declarar la sustracción de materia, para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela interpuesta en contra de una sentencia que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y respecto de la que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de revisión, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, si dicha sentencia fue expedida aproximadamente hace siete (7) años y contra ella se declaró desierto el recurso de apelación porque el demandado y ahora actor en tutela no compareció a la respectiva audiencia de conciliación sin justificación alguna?. 5.4. Análisis de la Sala Para responder la pregunta, la Sala observa en primer término que el Decreto 2591 de 1991, al enunciar las causales de improcedencia de la acción de tutela, señala la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, y advierte que ellos serán apreciados en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (artículo 6º, numeral 1º). Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido

proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto7. Por lo que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. En el presente caso, el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión que se ataca mediante la presente acción, teniendo en cuenta lo que la Corte Constitucional señaló en la sentencia que es citada por la accionante, -SU-427 de 2016-. La Sala precisa que el mencionado recurso es el instrumento idóneo teniendo en cuenta que resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo se puede solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A estos efectos, la Sala observa que el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que las medidas cautelares se pueden decretar dentro de los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa antes de la notificación o en cualquier estado del proceso. Teniendo en cuenta tal fundamento, esta Corporación ha señalado que las medidas cautelares son procedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que cuando se hace uso de este recurso, se trata de un proceso declarativo, en la medida en que es un nuevo

proceso en el que se discute la existencia de un derecho8. 7 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de octubre de 2016. Radicación número: 11001 03 15 000 000 2016 02321 00(AC), Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En vista de lo anterior, la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, no solo es susceptible del recurso extraordinario de revisión, sino que también resulta procedente en el trámite del mismo, solicitar la adopción de alguna medida cautelar, cumpliendo con los requisitos que se encuentran estipulados en la Ley. En conclusión, lo que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá discutir dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que está pendiente de resolverse, teniendo en cuenta que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, al poderse solicitar por la parte actora y decidirse por el despacho judicial desde el inicio del trámite del recurso y porque procede para evitar un perjuicio irremediable. A lo dicho agrega la Sala que la acción de tutela entablada en este caso es así mismo improcedente, ya que no cumple con el requisito de inmediatez, a la vez que se intenta contra una sentencia contra la cual era procedente el recurso de

apelación que fue declarado desierto por la negligencia de la parte actora. En efecto, en este caso no se cumple el requisito de inmediatez, si se tiene en cuenta que la sentencia censurada mediante esta acción constitucional fue proferida el 16 de diciembre de 2010 y que la acción de tutela en su contra se radicó el 28 de junio de 20179, es decir, luego de trascurridos más de seis años y medio. De otro lado, como antes se dijo, contra se fallo fue interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada en el proceso ordinario, el cual fue declarado desierto porque ella se abstuvo de asistir a la respectiva audiencia de conciliación sin justificación alguna, situación ésta que denota la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, pues, como se ha precisado por la jurisprudencia10, siendo la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario, ésta no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. 9 Folio 87 del expediente. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-541 de 2006 y T-396 de 2014. A la luz de las consideraciones expuestas en esta providencia la Sala encuentra que la presente acción es improcedente en la medida en que no cumple con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2017 por la Sala

de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS