CE-08001-23-33-000-2017-00896-02(AP)A-2018

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Se confirma el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda por agotamiento de la jurisdicción / AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN - Se configura con el primer proceso en el que se traba la litis al notificar el auto admisorio de la demanda [C]omoquiera que en dicha oportunidad [se refiere al caso estudiado en la sentencia de unificación de 11 de septiembre de 2018, exp. 2009-00030] se optó por el criterio de la Sección Tercera de esta Corporación, la cual sostenía que el proceso que agotó la jurisdicción era en el que primero se notificó la demanda, por cuanto con este acto se trababa la litis, es del caso dar aplicación a este parámetro. (…). [E]n el presente caso se advierte que por la presunta vulneración de los derechos colectivos (…), por causa del deterioro de algunas viviendas ubicadas en el sector Ciudad Jardín del Distrito de Barranquilla, se presentaron dos acciones populares radicadas bajo los números 2016-01172-00 y 2016-0089600, (…) las cuales guardan identidad de objeto, causa petendi y parte demandada. (…). [E]n atención a que la demanda en la acción popular 2016-01172 fue admitida a través de auto de 19 de diciembre de 2016, esto es, con anterioridad a que se admitiera la acción popular de la referencia, la Sala, en atención a lo expuesto en precedencia, considera que la jurisdicción se agotó con el proceso 2016-01172, conforme lo consideró el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la figura del agotamiento de la Jurisdicción, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 11 de septiembre de 2018, exp. 200900030, C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00896-02(AP)A Actor: VIVIAN MARÍA NAVARRO PLUGIESE Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS-, EL CONSORCIO CCSOFAN-DUMARY EL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el proveído de 25 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en adelante el Tribunal, que declaró la nulidad de todo lo actuado al interior de la acción popular de la referencia y, en consecuencia, rechazó la demanda por agotamiento de la jurisdicción. I-. ANTECEDENTES I.1.- La señora VIVIAN MARÍA NAVARRO PUGLIESE, a través de apoderado, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19981, presentó demanda ante el

Tribunal, contra el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, el consorcio CC-SOFANDUMARy el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. La actora pretende obtener el amparo de los derechos colectivos en mención y, en consecuencia, que se ordene a las entidades accionadas la suspensión de los trabajos de pilotaje efectuados en la parte trasera de las viviendas ubicadas en las carreras 41D y 41F entre las calles 82 y 83 del barrio Ciudad Jardín, hasta tanto no se reubiquen todos los habitantes de estos inmuebles. Asimismo, solicitó que se conmine a los accionados para que inicien conversaciones con los propietarios de las viviendas en mención, con el fin de buscar una solución total a su problemática. En respaldo de su pretensión, relató, en síntesis, que en las laderas del sector Campo Alegre se han presentado constantes deslizamientos, razón por la que el 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Distrito de Barranquilla contrató la obra pública 00112-2011-00001 con contrato de interventoría 0112-2011-00002 y 0112-2011-00008, a cargo de la Unión Temporal

CONSTRUSUELOS-PROYINARQ e INGENIEROS CIVILES ESPECIALISTAS LTDA, los cuales tenían por objeto la construcción de obras de mitigación con pilotes y un muro de contención en el “tobogán” de la calle 84B. Señaló que, según el informe de interventoría final, los trabajos contratados culminaron el 27 de julio de 2012, pero en realidad la obra terminó en el año 2014. Adujo que, las referidas obras trajeron como consecuencia que las viviendas ubicadas entre la calle 83 con carreras 41D, 41F, calle 84 con carrera 41F, 41D con calle 82 y carrera 41F con calle 83 del sector Ciudad Jardín, se estén desplazando progresivamente hacia los muros de contención, lo que ha generado un deterioro impresionante sobre los inmuebles. Aseguró que, los trabajos en mención se efectuaron son contar con los estudios técnicos requeridos para este tipo de obras, ni las actas de vecindad que determinan el estado de las viviendas. Indicó que, gran parte de los propietarios del sector de Ciudad Jardín ya fueron desalojados por orden del Distrito de Barranquilla, habida consideración de que sus vidas corrían peligro y, en consecuencia, le entregaron subsidios de arriendo que aún continúan recibiendo. Expresó que, dada la importancia que tiene para el Distrito la recuperación de la carrera 38, suscribió un convenio con el INVIAS, en virtud del cual el Gobierno Nacional otorga los aportes necesarios para poner en funcionamiento dicha calle y el Distrito se encarga de la adquisición de los inmuebles que se requieran para la ejecución de la obra.

Sostuvo que, en desarrollo de lo anterior, el INVIAS suscribió el contrato 1676 de 3 de diciembre de 2015 con el consorcio CC-SOFAN-DUMAR, cuyo objeto es “[…] el mejoramiento, gestión predial, social y ambiental de la vía de acceso al Puerto de Barranquilla desde la Circunvalar de la Prosperidad hasta el Corredor Portuario en el Distrito de Barranquilla departamento del Atlántico para el programa “Vías para equidad” […]”, con ocasión del cual se deben efectuar trabajos de pilotaje que conducirán, según los conceptos de los ingenieros, a que las viviendas de Ciudad Jardín en las direcciones anotadas, se terminen por destruir. Aseguró que las entidades accionadas no han adelantado los estudios de riesgo correspondientes para determinar los potenciales daños que se puedan ocasionar en las viviendas aledañas a las obras. I.2.- El expediente fue radicado bajo el número 2016-00896-00 y mediante auto de 22 de agosto de 2016, el Tribunal adecuó la acción popular al trámite de la acción de tutela, por considerar que de los hechos narrados advertía que las pretensiones perseguían la protección de la presunta amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad, vida y vivienda digna. I.3.- Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2016, denegó la solicitud de tutela por encontrar que no se logró demostrar al interior del proceso la amenaza o vulneración cierta o real e inminente de los derechos fundamentales igualdad, vida y vivienda digna, ni la existencia de un

perjuicio irremediable. Agregó que ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Barranquilla cursa una acción de grupo, fundamentada en los mismos hechos y con la cual se persigue la indemnización de perjuicios, lo cual, en la práctica, garantiza el amparo de los derechos fundamentales reclamados. Asimismo, indicó que puede hacer uso de las medidas cautelares al interior de un proceso ordinario de defensa judicial, previstas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. En consecuencia, consideró que ante la eficacia de los mecanismos judiciales en mención, no tiene cabida la intervención del juez constitucional, máxime si se tiene en cuenta la complejidad probatoria del asunto planteado. Resaltó que, dado que no se logró demostrar la amenaza o vulneración de los derechos invocados, era del caso denegar la solicitud de tutela, pues dicho mecanismo no podía emplearse para dilucidar controversias sobre derechos y obligaciones que impliquen un análisis sobre el contenido de los documentos que la sustentan, con el fin de establecer si se amolda a lo acordado y a las necesidades del caso. I.4.- La actora impugnó la sentencia, la cual fue conocida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en proveído de 14 de diciembre de 2016, decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 22 de agosto del mismo año 2016, con el fin de que el Tribunal surtiera nuevamente el trámite correspondiente dentro de la acción popular interpuesta por la actora. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, la decisión del Tribunal de adecuar la acción no fue

razonable o justificada, lo que se demostró con la sentencia impugnada en la que se adujo que la violación de los derechos fundamentales no se había probado, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable. Precisó que la referida decisión coartaba el derecho de acceso a la administración de justicia de las partes, pues cercenó la posibilidad de que probaran los supuestos de hecho sobre los cuales se edificaron las pretensiones de la acción popular. I.5.- El Tribunal mediante auto de 14 de julio de 2017 admitió la acción popular y el expediente fue radicado bajo el número 2017-00896-00. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 25 de agosto de 2017, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, rechazó la demanda por agotamiento de la jurisdicción. Para el efecto puso de presente que el Distrito de Barranquilla en su escrito de contestación de la demanda propuso la excepción que denominó “pleito pendiente”, que fundamentó en el hecho de que existe otro proceso de igual naturaleza radicado bajo el número 2016-01172, que guarda identidad de parte demandada, hechos y pretensiones y, además cursa en el mismo Tribunal. Adujo que, por lo anterior, al verificar las acciones constitucionales asignadas a su conocimiento, encontró, además de la acción popular de la referencia, que fue admitida en auto de 14 de julio de 2017, la radicada bajo el número 2016-01172-00, la cual fue presentada por los señores María Teresa Vásquez, Miguel Humberto Sánchez Pinzón, Celina Esther Lizarazo Loreo y Sonia Esther Rodríguez Beleño, en contra del INVIAS, el

consorcio CC-SOFAN DUMAR y el Distrito de Barranquilla, cuyo conocimiento fue asignado a la Magistrada Judith Romero Ibarra, quien la admitió mediante proveído de 19 de diciembre de 2016. Puso de presente que, en ambas demandas se solicitó la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones y edificaciones y, en consecuencia, que se ordenara la suspensión de los trabajos de pilotaje en la parte trasera de las viviendas de Ciudad Jardín situadas entre las carreras 41D y 41F entre las calles 82 y 83, hasta tanto se reubiquen a todos los habitantes de dichas viviendas, así como también, se conminara a las accionadas para que inicien las conversaciones con los propietarios de las viviendas para buscar una solución a la pérdida de las mismas. A su juicio, le resulta notoria la duplicidad de acciones populares con fundamento en los mismos hechos y razones de derecho, por lo que advirtió la existencia de un agotamiento de la jurisdicción y, por ende, era del caso declarar la nulidad procesal de todo lo actuado, rechazar la demanda y remitir las actuaciones al proceso cuyo auto admisorio se notificó primigeniamente, para efecto de que la accionante adquiera la calidad de coadyuvante de la parte actora. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora puso de presente que no había discusión alguna en lo que respecta a que la figura del agotamiento de la jurisdicción se encuentra plenamente fundamentada.

Argumentó que su desacuerdo radicaba en que el conocimiento de los hechos objeto de esta acción no debía recaer en la Magistrada Judith Romero Ibarra, pues aquella demanda de acción popular fue presentada el 7 de octubre de 2016 y admitida mediante proveído de 19 de diciembre del mismo año y, por el contrario, la acción popular de la referencia fue presentada el 17 de agosto de 2016 y admitida en auto de 22 del mismo mes y año. Expresó que distinto era que, inexplicablemente, el Despacho en el referido auto de 22 de agosto de 2016 hubiese adecuado la acción popular a una de tutela que, posteriormente denegó, razón por la que el conocimiento debería recaer en el Magistrado Ángel Hernández Cano y no en la Magistrada Judith Romero Ibarra, pues fue allí donde primeramente se presentó la acción popular. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con la figura del agotamiento de la Jurisdicción, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de 11 de septiembre de 20122, puso de manifiesto que la Sección Tercera de esta Corporación, ante la existencia de dos acciones populares que guardan identidad de hechos, objeto y causa, sostenía que el juez, en aras de evitar el desgaste de la administración de justicia, debía establecer cuál de ellas agotó la jurisdicción, lo cual podía ser constatado al determinar en qué procedimiento había sido notificada primero la demanda a los accionados, pues es a partir de ese momento que se podía predicar la existencia de un proceso, dado que con ello se traba la litis. Para el efecto, esa Sección sostenía lo siguiente:

“[...] la diferencia entre el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la Litis3 […]”. De igual forma, la Sala Plena precisó que la Sección Primera de esta Corporación sostenía que en los eventos referidos de multiplicidad de acciones, lo procedente era acumularlas en atención a la remisión expresa al Código Contencioso Administrativo –CCA-, hoy CPACA, que hace el artículo 44 de la Ley 472, razón por la que no había lugar a declarar el agotamiento de la Jurisdicción. En consecuencia, dada la falta de uniformidad de criterios en relación con dicho asunto, la Sala Plena unificó su postura, en el sentido de establecer que cuando se esté ante demandas de acción popular que conserven identidad de causa 2 Expediente 2009-00030, Consejera ponente: doctora Susana Buitrago Valencia 3 Exp. AP 2005-2295, M.P. Enrique Gil Botero, reiterado en auto del 8 de julio de 2009 rad. 2005-1006. petendi, hechos y parte demandada, que no han finalizado con sentencia ejecutoriada, se debe optar por dar aplicación a la figura de agotamiento de la

jurisdicción. En esta oportunidad, la Sala Plena concluyó lo siguiente: “[…] De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares[4], cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción […]” (Resaltado fuera del texto). Ahora, la Sala advierte que en la providencia antes referida, la Sala Plena no especificó expresamente qué parámetros debía tener en cuenta el juez para establecer cuál acción popular agotaba la jurisdicción. Siendo ello así, comoquiera que en dicha oportunidad se optó por el criterio de la Sección Tercera de esta Corporación, la cual sostenía que el proceso que agotó la jurisdicción era en el que primero se notificó la demanda, por cuanto con este acto se trababa la litis, es del caso dar aplicación a este parámetro. Aclarado lo anterior, en el presente caso se advierte que por la presunta vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, seguridad y salubridad pública, seguridad y prevención de desastres y realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, por causa del deterioro de algunas viviendas ubicadas en el sector Ciudad Jardín del Distrito de Barranquilla, se presentaron dos acciones populares

radicadas bajo los números 2016-01172-00 y 2016-00896-00, cuyo conocimiento le correspondió a los despachos de los Magistrados Judith Romero Ibarra y Ángel Hernández Cano del Tribunal Administrativo del Atlántico, las cuales guardan identidad de objeto, causa petendi y parte demandada. 4[?] Aunados a los de concentración, eventualidad e informalidad como principios generales del C. de P. C. En consecuencia, en atención a que la acción popular de la referencia fue presentada con anterioridad a la radicada bajo el número 2016-01172, pero por razones atribuibles al Tribunal, el cual decidió impartir a la solicitud el trámite de la acción de tutela, corresponderá a la Sala determinar si la jurisdicción puede entenderse agotada con este medio de control y no con el proceso 2016-01172 y, por ende, establecer si la declaratoria de nulidad estaba o no ajustada a derecho. Al revisar el expediente, la Sala encuentra que la actora instauró ante el Tribunal la acción popular el 17 de agosto de 2016, el cual mediante auto de 22 de agosto de 2016 decidió adecuar el trámite al de la acción de tutela y, en consecuencia, la admitió como tal y ordenó correr traslado a las entidades accionadas. Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal dictó sentencia el 5 de septiembre de 2016, en el sentido de denegar el amparo deprecado, razón por la que la actora impugnó dicha decisión. El expediente le correspondió a la Sección Segunda de esta Corporación que, en auto de 14 de diciembre de 2016, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 22

de agosto de 2016, con el fin de que el a quo volviera a surtir el trámite correspondiente, en consideración a que la acción que responde a la situación fáctica planteada por la actora no es la de tutela, como erradamente lo consideró el Tribunal, sino la popular como desde un principio fue instaurada. Siendo ello así, el Tribunal mediante auto de 14 de julio de 2017 admitió la acción popular y ordenó su notificación. En consecuencia, comoquiera que la Sección Segunda del Consejo de Estado le restó efectos a todo lo actuado a través de la declaratoria de nulidad, incluyendo al auto de 22 de agosto de 2016, que admitió la acción popular como de tutela, lo que implica que el proceso debe iniciarse nuevamente pero bajo el cauce procesal que corresponde, en dicho expediente se trabó la litis con el proveído de 14 de julio de 2017, pues fue con este que se dio inicio a la acción popular propiamente dicha, toda vez que el trámite adelantado con anterioridad fue el de la acción de tutela. Ahora bien, en atención a que la demanda en la acción popular 2016-01172 fue admitida a través de auto de 19 de diciembre de 2016, esto es, con anterioridad a que se admitiera la acción popular de la referencia, la Sala, en atención a lo expuesto en precedencia, considera que la jurisdicción se agotó con el proceso 2016-01172, conforme lo consideró el Tribunal. La Sala advierte que, si bien, de haberse impartido el trámite que correspondía desde que la actora instauró la acción popular, con esta se hubiese agotado la jurisdicción, lo

cierto es que dadas las vicisitudes del proceso, que no le resultan atribuibles a la accionante, el expediente 2016-01172 ha seguido su curso normal, razón por la que resultaría contrario a los principios que rigen la acción popular, como son la economía, celeridad y eficacia, declarar la nulidad de todo lo actuado en dicho expediente, máxime si se tiene en cuenta que esta acción constitucional persigue el amparo de derechos que se encuentran en la colectividad, en cuyo trámite la aquí actora puede fungir en calidad de coadyuvante. Visto lo anterior la Sala confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFÍRMASE el proveído de 25 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 1° de marzo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS