CE-08001-23-33-000-2017-01020-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA PARA CONTROVERTIR TRASLADO DE UN SERVIDOR PÚBLICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD En el presente caso, se observa que no se tuvo en cuenta que con el traslado se afectó de manera directa el derecho a la salud del actor, en tanto se le alejó del establecimiento de sanidad donde estaba recibiendo asistencia médica. En efecto, la base a donde fue trasladado en Carimagua – Meta, queda a 10 horas por tierra de la ciudad de Villavicencio y, como se mencionó, el núcleo familiar del señor García Cantillo se encuentra en el municipio de Soledad – Atlántico. Si bien ese solo hecho no constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados, sí lo es cuando se agrega que el demandante tiene un estado de salud delicado y un grado de incapacidad permanente que lo hace un sujeto de especial protección del Estado. (…) Así las cosas se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados, principalmente el de la salud, por cuanto el traslado implicó un desmejoramiento en las condiciones de atención médica del señor García Cantillo, por lo que se impone confirmar el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01020-01(AC)

Actor: DANILO GARCÍA CANTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL

Decide la Sala la impugnación presentada por el Director de Personal del Ejército Nacional contra la sentencia del 6 de septiembre de 2017, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, que resolvió: “Primero.- AMPÁRESE (sic) los derechos fundamentales a la salud, la vida, la continuidad de tratamientos médicos y a la dignidad humana del señor DANILO GARCÍA PORTILLO, vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. Segundo-. En consecuencia, ordénase MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, que en el término máximo de cinco (5) días hábiles, posteriores a la notificación de la presente providencia, efectúe el traslado y/o reubicación del actor, señor Danilo García Portillo, a una Unidad Militar cercana de la Unidad Médica Dispensario de Sanidad de la Base Naval de Barranquilla Atlántico, con el fin que pueda seguir recibiendo la atención médica requerida para tratar sus enfermedades, así como el tratamiento necesario para sus cuidados y atenciones personales especiales.”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Danilo García Cantillo, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

“1.- TUTELAR MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, A LA SALUD, LA

VIDA, LA CONTINUIDAD DE TRATAMIENTOS MÉDICOS Y A LA

DIGNIDAD HUMANA, vulnerados por el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL. 2.- Se Ordene al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, la

REUBICACIÓN LABORAL del suscrito TRASLADÁNDOME DEL

“BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN DE ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No. 28 “IGNACIO DE HERRERA Y VERGARA” en CARIMAGUA META CON LÍMITES DEL VICHADA, a una Unidad cercana al Lugar de Residencia donde se encuentra radicado mi Núcleo Familiar en Soledad Atlántico, y cerca de la unidad Médica Dispensario de Sanidad de la Base Naval de Barranquilla Atlántico donde estoy recibiendo atención Medica por mis Enfermedades y tratamientos que requiero, ya que necesito de cuidados y atenciones personales especiales.”1

2. Hechos y fundamentos de la acción de tutela Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor manifestó que ingresó al Ejército Nacional el 11 de octubre de 2005.

Que mediante Junta Médico Laboral No. 80163 del 29 de julio de 2015, recibió diagnostico positivo de las siguientes lesiones y afecciones:  En actos del servicio por acción directa del enemigo, sufrió trauma acústico que causó “hipoacusia neurosensorial bilateral 20 decibeles”.  En actos del servicio por caída, trauma en rodilla izquierda por lesión de ligamento cruzado anterior que causó “conalgia crónica izquierda”.  Terorinea con hipertrofia de cornete. Se realizó tratamiento quirúrgico con septoplastia y turbinoplastia.

 Hernia inguinal derecha. Sin secuelas.  Hernia Epigástrica. Sin secuelas. 1 Folio 1 reverso del expediente de tutela.  Miopía con astigmatismo con defecto refractario ojo derecho 20/800. Tratado por oftalmología con corrección 20/100.  Hipertensión arterial estadio I. en tratamiento actual. Afirmó que desde el año 2015 ha estado en tratamientos médicos permanentes para mejorar su estado de salud. Que el 15 de septiembre de 2016 fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad laboral. Que por ese hecho interpuso acción de tutela y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 19 de diciembre de 2016, ordenó al Ejército Nacional el reintegro. Al respecto, expuso que el reintegro se hizo sin tener en cuenta sus condiciones especiales de salud ni los tratamientos médicos que requiere, pues fue trasladado de la ciudad de Barranquilla al Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento No. 28 “Ignacio de herrera Vergara” en Carimagua – Meta, una base militar lejos del casco urbano y a 10 horas por tierra de la ciudad de Villavicencio, lo que disminuyó su calidad de vida por la dificultad en el acceso a los servicios de salud y a la falta de alimentación balanceada recomendada por los médicos tratantes. El 26 de mayo de 2017, mediante apoderado, solicitó ante el Comando de Personal del Ejército Nacional el traslado a una unidad militar cercana al lugar de residencia de su núcleo familiar y a la unidad médica donde recibe los

tratamientos de salud, esto es, la Base Naval de Barranquilla. Mediante Oficio No. 20173152612343 del 9 de junio de 2017, el Coronel Juan Carlos Parra, del Área Administrativa de Personal, informó que no era posible el traslado, porque el actor no cumplía los requisitos administrativos. Por lo anterior, consideró que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que requiere ser reubicado por su condición especial de salud, en tanto necesita de tratamientos médicos constantes para tener una vida digna.

3. Oposición El Ejército Nacional no se pronunció.

4. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante fallo del 6 de septiembre de 2017, accedió al amparo solicitado y ordenó al Ejército Nacional que efectuara el traslado o reubicación del actor a una unidad militar cercana al Dispensario de Sanidad de la Base Naval de Barranquilla.

Para el Tribunal quedó demostrado que el actor padece varias afecciones médicas, certificadas por la Junta Médico Laboral No. 80163 del 29 de junio de 2015, y que esa condición no fue tenida en cuenta al momento en que se ordenó que prestara sus servicios en el batallón ubicado en Carimagua – Meta. Sumado a lo anterior, como el Ejército Nacional no dio respuesta a la tutela, se dieron por ciertos los hechos expuestos por el actor y, por lo tanto, se entendió que en la base militar en la que presta servicios no se le garantiza el derecho a la salud.

5. Impugnación El Director de Personal del Ejército Nacional impugnó la decisión y manifestó

que en numerosas oportunidades se le ha informado al señor García Portillo el conducto regular para solicitar el traslado a otra unidad, lo que no ha ejercido de manera correcta. Que la unidad en la que se encuentra es una unidad de “patio”, donde no se desarrollan operaciones de orden público, solo labores de reentrenamiento militar y que allí se atienden los requerimientos médicos que pueda tener el personal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, por haberlo trasladado a una unidad militar alejada del lugar de residencia de su núcleo familiar y del dispensario de sanidad donde le venían prestando los servicios médicos que requiere por su especial condición de

salud.

3. Solución del problema jurídico Conforme lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud es un derecho fundamental que es reconocido de manera autónoma respecto de cada uno de los residentes en el país.

El Sistema General de Seguridad Social Integral (en adelante SGSSI) surgió con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con el artículo 8 ejusdem, el SGSSI es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definan en dicha ley. Igualmente, los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil que presta sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional —incluidos sus beneficiarios—, en los términos del Decreto 1214 de 1990, están exceptuados de la aplicación del SGSSI, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 19932. 2 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de La Ley 578 de 2000 facultó al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Presidente dictó el Decreto Ley 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional”. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional – SSMP es el conjunto interrelacionado de instituciones, organismos, dependencias, afiliados, beneficiarios, recursos, políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos debidamente articulados entre sí, para la prestación del servicio público esencial de salud a sus afiliados y beneficiarios. El SSMP, además, establece las políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, que son administrados, en su orden, por la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares (en adelante CSSMP). El artículo 10 de la Ley 352 de 1997 establece las funciones de la Dirección

General de Sanidad Militar: ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos

contemplados en el artículo 34 de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”. f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; j) <Literal INEXEQUIBLE> k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costoefectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de

las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contra referencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos. Por su parte, el artículo 16 del Decreto 1975 de 2000, dispone que la prestación del servicio de salud se hará a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas así: ARTÍCULO 16. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. PARÁGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada Fuerza. Lo anterior permite advertir que la Dirección de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército y los establecimientos de Sanidad Militar tienen funciones correlacionadas pero independientes. Así, corresponde a los establecimientos de Sanidad Militar la prestación del servicio de salud bajo la dirección de sanidad de cada una de las fuerzas militares, en este caso, la de Sanidad del Ejército.

La prestación del servicio de salud incluye, entre otros, medicamentos, elementos, tratamientos o procedimientos ordenados por el médico tratante—, en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad, como lo ha expresado la Corte Constitucional3. Siendo así, le corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército prestar los servicios de salud que requiera el señor Danilo García Cantillo, como se ha venido haciendo en la Unidad Médica Dispensario de Sanidad de la Base Naval de Barranquilla. Sin embargo, el actor manifestó que la prestación del servicio y, en general, sus condiciones de vida han disminuido, lo que atenta contra su dignidad, en tanto fue trasladado al Batallón de Instrucción, Entrenamiento, y Reentrenamiento No. 28 “Ignacio De Herrera y Vergara” en Carimagua – Meta. En efecto, se encuentra demostrado que el señor Danilo García Portillo padece varias lesiones en servicio y del dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, del 14 de julio de 2016, se extrae que tiene disminución de capacidad laboral del 36.11% y no es apto para la actividad militar. Sumado a lo anterior, se tiene que el núcleo familiar del actor se encuentra en al municipio de Soledad – Atlántico. Teniendo en cuenta esos antecedentes, al momento de realizar el traslado, el Ejército Nacional debió analizar la situación particular del servidor con el fin de identificar la posible vulneración de algún derecho fundamental. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente para controvertir el traslado de un servidor público, en los casos en

que afecte derechos fundamentales del servidor y su núcleo familiar así: 3 En la sentencia T-268 de 2014, la Corte Constitucional dijo que “Frente a la garantía de la continuidad de la prestación del Servicio de Salud que se proporciona al menor, la Sala estima que de acuerdo con lo expuesto por la Dirección de Sanidad Militar [ 29 ] y en armonía con lo establecido por el Decreto 1795 de 2000 [ 30 ], carece de fundamento el argumento presentado por las accionadas, pues aunque dentro de la estructura del Sistema General de Salud de las Fuerzas Militares se crearon los ‘ establecimientos médicos ’ a fin de que proporcionaran la atención médica de los afiliados, lo mismo no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya perdido competencia respecto de la garantía del derecho a la salud pues de los afiliados en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad” (se destaca). […Buscando una correcta ponderación entre los principios de subsidiariedad de la acción de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, señaló que en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acción de tutela en este escenario constitucional, cuando el acto administrativo que ordena el traslado “(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”. Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque “(i) el traslado tenga como consecuencia

necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable”. Únicamente en estas hipótesis es posible la intervención del juez de tutela para impugnar por vía constitucional un acto administrativo que ordene el traslado de un servidor público. Desbordar esta frontera, implica una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo...] En el presente caso, se observa que no se tuvo en cuenta que con el traslado se afectó de manera directa el derecho a la salud del actor, en tanto se le alejó del establecimiento de sanidad donde estaba recibiendo asistencia médica. En efecto, la base a donde fue trasladado en Carimagua – Meta, queda a 10 horas

por tierra de la ciudad de Villavicencio y, como se mencionó, el núcleo familiar del señor García Cantillo se encuentra en el municipio de Soledad – Atlántico. Si bien ese solo hecho no constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados, sí lo es cuando se agrega que el demandante tiene un estado de salud delicado y un grado de incapacidad permanente que lo hace un sujeto de especial protección del Estado. En el escrito de impugnación, el Director de Personal del Ejército Nacional informó que el actor se encuentra en una unidad de “patio”, donde no se desarrollan operaciones de orden público y que allí se atienden los requerimientos médicos requeridos., No obstante, no está demostrado que se esté brindando al actor el servicio de salud y, en cambio, quedó plenamente probado que antes del traslado se prestaba la asistencia médica requerida por el demandante. Así las cosas se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados, principalmente el de la salud, por cuanto el traslado implicó un desmejoramiento en las condiciones de atención médica del señor García Cantillo, por lo que se impone confirmar el amparo. Sin embargo, se modificará el numeral segundo, en tanto se ordenará al Ejército Nacional que efectúe el traslado del actor a una unidad militar en la cual se garantice la prestación del servicio de salud en condiciones dignas, teniendo en cuenta sus condiciones médicas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Modificar el numeral segundo de la sentencia del 6 de septiembre de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que quedará así: Ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, efectúe el traslado del actor a una unidad militar en la cual se garantice la prestación del servicio de salud en condiciones dignas, teniendo en cuenta sus condiciones médicas.

2. Confirmar en lo demás.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

4. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ