CE-08001-23-33-000-2017-01170-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN En el presente caso, en los términos de la impugnación, el objeto jurídico se contrae a determinar si el derecho fundamental de petición del [accionante], fue vulnerado por las entidades accionadas, en tanto, pese a que se emitió respuesta acerca del trámite dado a la misma, a la fecha no se ha expedido el acto administrativo que otorgue respuesta definitiva a la petición de cumplimiento de sentencia judicial tal como se solicitó. (…) [N]o hay razón para que la Fiduprevisora devolviera la aprobación del proyecto de acto administrativo respectivo a la Secretaria de Educación de Soledad, ya que el trámite es proceder con la respetiva inclusión en nómina dos meses después de la misma, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, y para el caso en concreto, esta informa que será para finales del mes de octubre de 2017. De acuerdo con lo expuesto, es claro que las entidades accionadas no vulneraron el derecho fundamental de petición del actor, pues en definitiva, pese a que no ha obtenido el cumplimiento de la sentencia pretendido, sí se le ha mantenido informado del trámite otorgado a la misma; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó el amparo invocado al configurarse la carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01170-01(AC)

Actor: BENJAMIN ORTEGA HERRERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Benjamín Ortega Herrera, contra la sentencia de 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó el amparo del derecho de petición por este presentado.

ANTECEDENTES 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 11 de diciembre de 2017. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Sostuvo el accionante que presentó derecho de petición, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, el día 20 de junio de 2017, con el fin de obtener el cumplimiento de la sentencia proferida en su favor por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, sin que a la fecha la entidad se haya pronunciado al respecto. PRETENSIÓN Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó que se ordene al Secretario de Educación del municipio de Soledad y al director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que, en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes, emitan respuesta frente al derecho de petición incoado.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto de 22 de septiembre de 20173, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sala unitaria4, admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de accionado a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – La Fiduprevisora, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO La Fiduprevisora La entidad, a través del gerente jurídico5, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no ha vulnerado ninguno de los derechos 2 Ff 1 y 2. 3 F. 23. 4 Doctor Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 5 Ff. 16 a 38, vto. fundamentales cuya protección, toda vez que no existe prueba de actuar alguno ante ellos. Luego de advertir que ellos no expiden actos administrativos al ser una empresa industrial y comercial de economía mixta, y que su función en el trámite relacionado con reconocimiento de prestaciones es, única y exclusivamente, frente a la aprobación del acto administrativo proyectado por la respectiva secretaría de educación, en lo que respecta a la situación fáctico expuesta por el accionante, informó que en su caso el proyecto de acto administrativo que dé cumplimiento a la decisión judicial que ordenó en su favor la reliquidación pensional, fue aprobada el 20 de agosto de 2017, por lo que «la prestación será entonces incluida en nómina de octubre, fecha de pago 25 de octubre de 2017». Secretaría de Educación municipal de Soledad

La secretaria de la mencionada entidad, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, por existir hecho superado, en tanto se emitió respuesta de fondo frente a la petición cuyo amparo se invoca. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 4 de octubre de 2017, negó el amparo invocado por encontrar acreditado la carencia actual de objeto por hecho superado, al encontrar que la Secretaría de Educación de Soledad atendió la petición cuyo amparo se invoca mediante oficio de 22 de septiembre de 2017, y lo notificó al interesado LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó6 la sentencia del a quo, al considerar que si bien la entidad la informó acerca del trámite a su solicitud, ello no constituye una respuesta de fondo frente al objeto de la misma, que no es otro que obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia judicial tal como se peticionó.

CONSIDERACIONES 6 Ff. 72 a 72.

Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, del contenido y alcance del derecho de petición y su protección a través de la acción de tutela, delimitación del asunto y caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 4 de octubre de 2017. Problema Jurídico. En los términos de la impugnación, consiste en determinar si: ¿La Secretaría de Educación de Soledad y la Fiduprevisora vulneraron el derecho de petición del señor Benjamín Ortega Herrera, en tanto, pese a que le informaron el trámite otorgado a la misma, a la fecha no se ha materializado el cumplimiento de la sentencia judicial pretendido? Del contenido y alcance del derecho de petición y su protección a través de la acción de tutela. El artículo 86 constitucional señala que: « […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: « […] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos

siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]» Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia7, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Frente a la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho de petición ha señalado la Corte Constitucional: «[…] Aun cuando es claro que el ordenamiento jurídico tiene establecidos otros mecanismos de defensa judicial para exigir el cumplimiento del derecho de petición, como lo es el acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, luego de agotada la vía gubernativa, la jurisprudencia constitucional ha considerado que resulta muy oneroso para el peticionario acceder al mecanismo judicial con el solo propósito de obtener la respuesta a una petición formulada, corriendo el riesgo que, para la época en que se

adopte la decisión judicial, ningún interés represente ya para el accionante la solicitud formulada o no produzca en forma oportuna el efecto inicialmente pretendido por éste. Por tanto, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, y con el fin de evitar un desgaste innecesario del aparato judicial, atendiendo a su carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, ha considerado esta Corporación que el derecho de petición solo puede ser protegido de manera eficiente y efectiva a través de la acción de tutela cuya finalidad, como quedó expuesto, es satisfacer al particular con un pronunciamiento frente a la solicitud por él realizada […]»8. 7 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003. 8 Corte Constitucional, Sentencia 1103 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. En cuanto a los aspectos generales del derecho fundamental en estudio, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, « […] Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales […]». El amparo del derecho fundamental de petición no sólo implica que la respuesta dada a la solicitud se haya efectuado dentro del término legal previsto para ello, sino también que ésta sea suficiente, efectiva y congruente. De lo previamente expuesto entiende la Sala que el derecho de petición, reconocido por la Constitución Política como fundamental y de aplicación

inmediata, comprende varios elementos, a saber: (1) la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades, sin que estas puedan negarse a recibirlas o tramitarlas; (2) el derecho a obtener una respuesta oportuna; (3) el derecho a que dicha respuesta sea de fondo, es decir, que quien la expide tiene la obligación de emitir un pronunciamiento completo y coherente respecto de todos los asuntos relacionados en la solicitud, sin que ello signifique que la misma deba ser favorablemente al peticionario; y, (4) el derecho a recibir una comunicación oportuna frente a la decisión. Así pues, de conformidad con el artículo 14 del C.P.A.C.A., y la jurisprudencia de la Corte Constitucional -la cual es perfectamente aplicable dentro del nuevo marco sustancial del derecho de petición-, cuando a la entidad no le sea posible resolver de fondo la solicitud dentro del término estipulado en la Ley, ya sea por una situación excepcional o porque esté previsto un procedimiento especial para ello, es necesario que la autoridad competente, dentro del término establecido en la ley, ponga en conocimiento del interesado las circunstancias, explicándole los motivos de la demora e indicándole la fecha de la respuesta, lo cual debe corresponder a un plazo razonable que le permita satisfacer a tiempo su inquietud y definir la conducta que asumirá frente a la administración9. 9 De acuerdo con el parágrafo del artículo 14 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1775 de 2015, dicho término se reguló así: “Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la

autoridad deberá informar de inmediato, y en todo, caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Del caso concreto. En el presente caso, en los términos de la impugnación, el objeto jurídico se contrae a determinar si el derecho fundamental de petición del señor Benjamín Ortega Herrera, fue vulnerado por las entidades accionadas, en tanto, pese a que se emitió respuesta acerca del trámite dado a la misma, a la fecha no se ha expedido el acto administrativo que otorgue respuesta definitiva a la petición de cumplimiento de sentencia judicial tal como se solicitó. Razón por la cual, para desatar acerca de la vulneración alegada, la Sala encuentra acreditado del material probatorio allegado al expediente, que: - El accionante, a través de apoderado judicial, el 20 de junio de 201710, radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Soledad, con el fin de obtener el cumplimiento de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, a través de la cual ordenó la reliquidación de su pensión. -La Fiduprevisora informó11, a través del escrito de oposición a la acción de tutela, que el 14 de julio de 2017, recepcionó el proyecto de acto administrativo proveniente de la Secretaría de Educación de Soledad, con el cual se dará

cumplimiento a la sentencia judicial proferida en favor de señor Benjamín Ortega Herrera, encontrándose en estado aprobado desde el 20 de agosto de 2017, y que de acuerdo con ello, la inclusión en nómina del mismo sería dos meses después (octubre de 2017). - Mediante oficio de 22 de septiembre de 201712, la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, informó al actor que «impartió el trámite correspondiente a su solicitud, en tal sentido se procedió a la elaboración del proyecto de acto administrativo, en atención al fallo judicial que lo ordena y se remitió a Fidurpevisora entidad encargada de impartir el visto bueno, mediante oficio 01842017 de julio 14 de 2017 y notificado según consta en guía de Servientrega No. 961446089, […]». 10 Ff. 3 y 4. 11 F. 38. 12 Ff. 42 y 43. Como se observa, la Secretaría de Educación de Soledad, una vez recepcionó la petición cuyo amparo se invoca, otorgó el trámite correspondiente a la misma, esto es, remitió el proyecto de acto administrativo pertinente ante la Fiduprevisora para su respectiva aprobación (14 de julio de 2017), situación que fue informada a la parte actora desde el 27 de septiembre de 2017; razón por la cual, tal como lo consideró el a quo, existe carencia actual de objeto por hecho superado. La parte actora en su escrito de impugnación, adujo que pese a que la Fiduprevisora informó acerca de la aprobación del proyecto de acto administrativo,

proveniente de la Secretaría de Educación de Soledad, desde el 20 de agosto de 2017, «A LA FECHA YA TIENE DOS (2) MESES DE ESTAR PROBADO Y NO HA SIDO ENVIADO A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOLEDAD PARA CONTINUAR CON EL TRAMITE PERTINENTE, VÉASE QUE NO APORTARON GUÍA DONDE EL MISMO FUE REMITIDO PARA LA ELABORACIÓN DL ACTO ADMINISTRATIVO», sobre este punto, también se recuerda lo informado por dicha entidad al respecto: «[…] Por tal razón, con ocasión de la circular No. 010 del 1ro de septiembre de 2017, dirigida a todas la Secretaría de Educación certificadas a nivel nacional, se le informó que el nuevo trámite para los casos donde existe fallo contencioso promulgado y ejecutoriado, posterior a la aprobación del proyecto de acto administrativo que remiten dichas entidades públicas para estudio, FIDUPREVISORA S.A., entidad financiera que actúa en calidad de vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, procederá directamente con la inclusión en nómina sin necesidad de que se promulgue nueva resolución, y únicamente dependiendo de la disponibilidad presupuestal que para tal efecto gira e Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Actualmente, FIDUPREVISORA S.A., se encuentra en el proceso de incluir directamente en nómina la presentación de ajuste de pensión ordenado por fallo contencioso, y de conformidad con la informado por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo, la prestación será incluida en nómina

dos meses después de su liquidación y/o aprobación, por lo que se tomamos en cuenta el hecho de que en el caso en concreto se dio la aprobación en agosto de 2017, la prestación será entonces incluida en omina de octubre, fecha de pago 25 de octubre de 2017»13. Es decir, no hay razón para que la Fiduprevisora devolviera la aprobación del proyecto de acto administrativo respectivo a la Secretaria de Educación de Soledad, ya que el trámite es proceder con la respetiva inclusión en nómina dos meses después de la misma, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, y 13 F. 51 vto. para el caso en concreto, esta informa que será para finales del mes de octubre de 2017. De acuerdo con lo expuesto, es claro que las entidades accionadas no vulneraron el derecho fundamental de petición del actor, pues en definitiva, pese a que no ha obtenido el cumplimiento de la sentencia pretendido, sí se le ha mantenido informado del trámite otorgado a la misma; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó el amparo invocado al configurarse la carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. CONFIRMAR la decisión del 4 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó el amparo del derecho d petición del señor Benjamín Ortega Herrera, al encontrar configurada la carencia actual de objeto por hecho superado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

II. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER