CE-08001-23-33-000-2018-00368-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, para objetar la decisión por medio de la cual no se concedió la apelación. Lo cierto es que debió interponer el recurso de queja y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión pues como bien es sabido, la acción constituye un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales y no una instancia judicial adicional o supletoria de los mecanismos ordinarios de defensa. (…) En esas condiciones, [en] la presente acción de tutela se confirmará la improcedencia por incumplir el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00368-01(AC)

Actor: JOHNNY LÓPEZ SAMPAYO

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor JOHNNY LÓPEZ SAMPAYO en contra del fallo de 11 de abril de 2018, proferido

por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C –, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1. La tutela El señor LÓPEZ SAMPAYO presentó, mediante apoderado judicial, acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró transgredidos con la providencia que rechazó el recurso de apelación, presentado contra la sentencia del 13 de octubre de 2017, dentro del proceso de reparación directa No. 08001-33-33-001-2016-00460-00, que aquél promovió contra la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –

ICBF. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 1.2.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla el 13 de octubre de 2017, profirió fallo de primera instancia dentro del proceso de reparación directa No. 08001-33-33-001-2016-00460-00. En él se declararon no probadas las excepciones y se denegaron las pretensiones de la demanda. La mencionada decisión fue notificada vía correo electrónico el 25 de octubre de 2017. 1.2.2. Por lo anterior, el 20 de noviembre de 2017, fue radicado el recurso de apelación, contra la mencionada decisión. 1.2.3. Frente a ello, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de

Barranquilla, con auto del 28 de noviembre de 2017 rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, por cuanto la fecha de presentación del recurso, vencía el 9 de noviembre de 2017. 1.2.4. Refiere que abrió el correo electrónico de la notificación el 16 de noviembre de 2017, por lo que, de acuerdo a su interpretación, el plazo para la interposición del recurso de apelación vencía el 30 de noviembre de 2017. 1.3. Fundamentos de la acción Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, genera un perjuicio irremediable por cuanto se le ha impedido el acceso a la administración de justicia, vulnerando sus derechos a la defensa y al debido proceso. Lo anterior por cuanto la notificación de las decisiones se deberá constatar con recibo generado por el sistema de información y no con el mero envío del correo electrónico, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 203 del CPACA, y en caso tal de no lograr este mecanismo de notificación, la misma debió surtirse a través de edicto, conforme al artículo 323 del CPC. 1.4. Pretensiones La parte accionante no elevó de manera expresa su pretensión, por lo que puede inferirse que busca dejar sin efecto el auto que rechazó el recurso de apelación por presentación extemporánea emanado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, para que en su reemplazo se conceda el mencionado recurso.

2. Trámite de Primera Instancia 2.1. Admisión El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, con auto del 2 de abril de

2018,1 admitió la acción de tutela, motivo por el cual ordenó notificar como demandado al Juez Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla. Sin embargo, no ordenó notificar a los terceros con interés.

3. Intervención 1 Fl. 57.

Remitidas las comunicaciones del caso,2 se dio la siguiente intervención: 3.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla3 Al contestar la tutela, consideró improcedente el mecanismo constitucional puesto que con este pretendió reabrir los términos procesales en los cuales no se interpusieron oportunamente los recursos del proceso ordinario. Resalta que la sentencia del 13 de octubre de 2017, fue notificada personalmente el 25 de octubre de 2017 a los correos electrónicos suministrados por el apoderado del actor, y que por lo mismo, la fecha de presentación del recurso vencía el 9 de noviembre de 2017. Situación que no ocurrió por cuanto el recurso se interpuso el 20 de noviembre de la misma anualidad. Dentro del expediente originario, a folio 356 reposa el respectivo recibo generado por el sistema de información, demostrando así que la notificación se surtió en debida forma a los correos electrónicos aportados por la parte demandante. Por lo anterior, no es posible aprobar la tesis del tutelante con relación a entenderse surtida la notificación tras la apertura del correo electrónico, pues de ser así, habría un estado de total incertidumbre. Adujo que el apoderado accionante “no interpuso el recurso de queja ante el rechazo del recurso de apelación” (subrayado del texto original) generando

incumplimiento al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, de conformidad a la sentencia T 001 de 2017. Concluyó solicitando la improcedencia de la acción conforme a lo expuesto.

4. Sentencia de primera instancia4

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, con sentencia del 11 de abril de 2018, declaró la improcedencia del amparo solicitado. Lo anterior, pues revisada la providencia objeto de censura, se observó que en el caso del señor LÓPEZ SAMPAYO este no cumple los requisitos generales de procedencia. Por un lado se argumenta que no existe un asunto de evidente relevancia constitucional por cuanto lo manifestado por el actor resulta una mera exposición sobre la interpretación que tuvo sobre el momento a partir del cual se entendió notificado de la sentencia en el proceso ordinario, siendo esta una discusión meramente procesal, la cual pudo satisfacerse en el proceso ordinario. A su vez, tampoco se evidencia que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial – ordinario y extraordinario –, puesto que, para el caso en concreto, pudo acudir al recurso de queja tras la denegación del recurso de apelación. Lo anterior conforme al artículo 245 del CPACA en concordancia con el 352 y 353 del CGP. Con lo anterior resulta suficientemente acreditada la improcedencia de la acción. 2 Fls. 58 – 62. 3 Fls. 63 – 64. 4 Fls. 65 – 69.

5. Impugnación5

La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, quien la sustentó bajo el supuesto que, si bien efectivamente no interpuso el recurso de queja, la

situación del caso busca evitar un perjuicio irremediable tras la postura errónea del juez ordinario por no realizar la notificación del fallo. Aduce que, conforme al artículo 74, numeral 3 del CPACA, el recurso de queja es facultativo, por lo que al ser de carácter opcional, su interposición no es obligatoria y por lo mismo, la tutela resulta procedente. Aunado a ello, expone que el juez ordinario, en el auto que rechazó la apelación, no consagró expresamente la procedencia del recurso de queja. Concluye solicitando que se revoque lo dispuesto por el A Quo y en su lugar se declare la procedencia de la acción constitucional.

6. Vinculación e Intervención de terceros con interés Una vez concedida la impugnación, el Despacho de la Magistrada Ponente profirió auto el 6 de febrero de 20196 que ordenó la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y a los demás sujetos procesales que hacen parte dentro del proceso de reparación directa 08001 33 33 001 2016 00460 00 como terceros interesados, permitiéndoles alegar la nulidad o la presentación de informes, argumentos o pruebas que consideraran pertinentes, esto por cuanto no fueron partícipes dentro del proceso de primera instancia constitucional. La anterior decisión fue notificada el 13 de febrero de

2019. A través de escritos allegados el 22 de febrero de 2019 al Despacho de la Magistrada Ponente, tanto el ICBF como la Fiscalía General de la Nación intervinieron en el proceso.

6.1. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF7 Realizó un relato sobre su defensa dentro del proceso ordinario, exaltando la falta de legitimación en causa por pasiva, por cuanto es un hecho exclusivo y determinante de un tercero. Con relación al mecanismo constitucional estableció que no existe una vulneración a los derechos fundamentales del actor, por lo que el mismo debe ser declarado improcedente. 6.2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación8 Advirtió que la acción resulta improcedente y que la misma no se sustentó bajo alguna de las causales específicas de procedibilidad. 5 Fls. 73 – 75. El fallo de primera instancia, proferido el 11 de abril de 2018, se notificó por correo electrónico el 16 de abril de 2018 (fls. 70 – 72). La impugnación se radicó el 18 de abril de 2018, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 6 Fl. 90. 7 Fls. 146 – 148. 8 Fls. 146 – 148. Respecto a la improcedencia destacó que el actor pretende retrotraer las etapas procesales de actuaciones que ya surtieron efectos, lo cual resulta inconcebible por cuanto el mecanismo constitucional es subsidiario, sin que en el presentado se evidencie vulneración a algún derecho fundamental. Resalta que la Corte Constitucional ha sido enfática en advertir que la acción de tutela no puede ser utilizada para recuperar oportunidades procesales perdidas ni para remediar equivocaciones de las partes. Sobre la no sustentación de las causales de procedibilidad expuso que la

argumentación dada por el accionante referente a la notificación personal, no constituye una vulneración a los derechos fundamentales invocados por el actor y la carga probatoria para sustentarla resultó insuficiente, por lo que la acción debe ser declarada improcedente.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena.

2. Cuestiones previas 2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, al intervenir en el trámite de instancia, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la autoridad encargada para responder por la presunta vulneración de los derechos que se alega.

Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente proceso fue en calidad de tercero con interés, por haber sido parte en el proceso ordinario y no en calidad de entidad accionada.

3. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el

señor LÓPEZ SAMPAYO.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,9 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.11 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.12 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio

radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».13 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 9 Sobre el particular, el Doctor Alberto Yepes mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 10 Sala Plena Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,14 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Para la Sala es necesario precisar que, pese a que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la parte actora, en tanto consideró que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, en criterio de esta Sección, toda tutela contra providencia judicial lleva implícita la eventual vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, el estudio de dicha figura resulta innecesario. En este orden, la Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificarán en esta instancia: 5.1. Tutela contra tutela La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se atacan las decisiones dictadas dentro de un proceso ordinario. 5.2. La inmediatez La inmediatez en el presente caso no presenta problema alguno, ya que, si bien

en el expediente no queda clarificada la fecha de su presentación, el auto admisorio es del 2 de abril de 2018, por lo que puede entenderse que la acción fue radicada con anterioridad a esta fecha, y dado que la decisión judicial cuestionada fue proferida el 28 de noviembre de 2017 (con la respectiva corrección mediante auto del 29 de noviembre de 2017)16, notificado por correo electrónico el 29 de noviembre, (la corrección fue notificada el 30 de noviembre de 2017) 17 y quedó ejecutoriada el 6 de diciembre siguiente. Así las cosas, el amparo constitucional fue presentado antes de los seis meses a la notificación de la sentencia censurada, término este que se considera razonable. 5.3. La Subsidiariedad En cuanto a la subsidiariedad, la acción de tutela presentada por el señor JOHNNY LÓPEZ SAMPAYO no cumple con dicho requisito. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. Este planteamiento fue desarrollado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-297 de 2015, en la que se advirtió lo siguiente: “4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida

oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario 16 Fls. 367 - 369. cuaderno del proceso ordinario. Auto corregido a fl. 379. 17 Fls. 370 – 378, cuaderno del proceso ordinario. Notificaciones sobre la corrección a fls. 379 – 389. preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela. En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Pues bien, en este caso el tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales por el rechazo del recurso de apelación, dentro del proceso ordinario 2016 00460, tras su presentación extemporánea. Revisado el expediente, la Sala no logró evidenciar la presentación del recurso de queja tras el rechazo. En ese sentido, es preciso recordar los supuestos bajo los cuales opera este recurso. El artículo 245 del CPACA dispone que: “Artículo 245. Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando

se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrilla y resaltado fuera del texto original) En consonancia, el artículo 352 del CGP, el cual modificó el 378 del CPC, consagra: “Artículo 352. Procedencia. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. Respecto a este supuesto, es importante resaltar el alcance del recurso de queja. Para ello se tomará como sustento lo expuesto en un auto proferido por esta Sala.18 El recurso de queja debe entenderse como la denegatoria de la concesión y no de la denegatoria del recurso, puesto que este último supone un pronunciamiento de fondo con todo el alcance y connotaciones que ello conlleva procesalmente. Lo que provee el juez de la queja es, entre otras, la procedencia del recurso de apelación, por cuanto su propósito será meramente el análisis de si este es procedente o no conforme a unos parámetros establecidos: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente y iii) los requisitos legales como la carga de sustentar ante el inferior, en el caso de la apelación y iv)

verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por ley procesal. 18 Auto que resuelve queja proferido el 12 de mayo de 2016, dentro del radicado No. 25000-23-24000-2015-02776-01, actor Javier Pérez Rodríguez Para el caso concreto, de acuerdo a lo expuesto, el actor, ante el rechazo del recurso de apelación por su presentación extemporánea, contaba con un mecanismo ordinario adicional – el recurso de queja – previo a la interposición de la acción de tutela. Con ello se concluye que el actor no agotó la totalidad de los medios ordinarios – recurso de queja – para dar trámite a su solicitud, por lo que busca, a través del mecanismo constitucional corregir la omisión de este suceso, olvidando la finalidad de la tutela como herramienta subsidiaria sin que esto implique reabrir etapas procesales. 6 Caso concreto Para la Sala, una vez analizados los argumentos del señor JOHNNY LÓPEZ SAMPAYO, las intervenciones y la situación fáctica que rodea el caso, confirmará el fallo de tutela de primera instancia, del 11 de abril de 2018, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, declaró improcedente el amparo deprecado El tutelante consideró que, en el auto del 28 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla transgredió sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por cuanto rechazó por extemporáneo el recurso de

apelación tras, según su concepto, una errada interpretación sobre la notificación personal y cuándo ésta se entiende surtida. De acuerdo a lo que consagra el auto del 28 de noviembre de 2017, el Juzgado realiza un breve análisis del caso en el que resalta que se profirió sentencia el 13 de octubre de 2017, la cual fue notificada personalmente el 25 de octubre de 2017, por lo que a partir de esta fecha empezó a correr el término de diez días para interponer el recurso de apelación, venciéndose la oportunidad el 9 de noviembre de 2017. Resalta que el apoderado de la parte actora interpuso el recurso de apelación el 20 de noviembre de 2017, exaltando que el correo de notificación fue leído el 16 de noviembre de 2017, por lo que, conforme al artículo 247 del CPACA, el término de presentación del recurso vencía el 30 de noviembre de 2017. Por lo anterior el Juzgado manifestó no estar de acuerdo con la tesis del apoderado del actor, por cuanto el término para la presentación inicia con la “notificación y no con su lectura” (negrilla del texto original). Por tanto, la notificación se entiende surtida con el envío efectivo de la decisión proferida al correo electrónico que la parte haya informado. Para concluir relaciona apartados de sentencias de la Sección Cuarta y Quinta de esta Corporación, con el artículo 247 del CPACA para concluir que la notificación “se entiende surtida cuando existe certeza de que el mensaje de datos llegó a la cuenta del destinatario y no cuando este abra aquel, por tanto a partir del día

siguiente a la fecha en que se tiene dicha certeza comenzarán a correr los diez días previstos por la norma para interponer el recurso de apelación contra la sentencia que pone fin al proceso” (subrayado en texto original), por lo que el recurso interpuesto el 20 de noviembre de 2017 resultó extemporáneo y “se procede a su rechazo” (negrilla y resaltado por esta Sala). Frente a la mencionada providencia, el actor guardó silencio. Así las cosas, es evidente que la parte actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, para objetar la decisión por medio de la cual no se concedió la apelación. Lo cierto es que debió interponer el recurso de queja y no acudir a la acción de tutela con el fin de subsanar su omisión pues como bien es sabido, la acción constituye un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales y no una instancia judicial adicional o supletoria de los mecanismos ordinarios de defensa. La Sala insiste en el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que no puede el juez desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. En esas condiciones la presente acción de tutela se confirmará la improcedencia por incumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, el 11 de abril de 2018, por medio de la cual declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Johnny López Sampayo.

SEGUNDO: Negar la solicitud elevada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, de ser desvinculada del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme a lo expuesto en l