CE-08001-23-33-000-2018-00375-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ Así las cosas, es evidente que la actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento, para objetar la sentencia de primera instancia. Sumado a lo anterior, se tiene que la sentencia censurada fue proferida el 24 de noviembre de 2011 y la presente acción constitucional, fue radicada solamente hasta el 4 de abril del 2018, es decir, después de un poco más de 6 años, por lo que se concluye, que no fue interpuesta en un plazo razonable. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad e inmediatez.(…) Por último, respecto del argumento según el cual deben entenderse superados los mencionados requisitos de procedibilidad por cuanto se discute temas relacionados con el pago de prestaciones sociales, evento en el cual opera la imprescriptibilidad del derecho, debe precisarse que dicha discusión debió adelantarla la actora dentro del proceso ordinario, en el cual no interpuso el recurso de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00375-01(AC)

Actor: CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia de 20 de abril de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ, en nombre propio, presentó acción de tutela1 contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Barranquilla2, que profirió la sentencia del 24 de noviembre de 2011, la cual 1 Folio 1 – 8. 2 El Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla asumió el conocimiento del proceso que estaban a cargo del extinto Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla. ordenó el reajuste de la asignación de retiro de la actora y denegó la pretensión del restablecimiento del derecho por haber operado la prescripción cuatrienal.

La actora consideró que con la decisión de segunda instancia, la autoridad judicial cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a “los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de reliquidación de sustitución pensional”. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, señaló, en síntesis, que: 1.2.1. Mediante Resolución No. 0349 del 20-02-1998 CASUR le reconoció la sustitución pensional de la mesada que recibía su difunto compañero Facundo

Manuel Freyle Blanco. 1.2.2. En el 2008 solicitó el reajuste de su mesada de acuerdo al incremento del IPC, debido a que “en los años 1997,1999 y 2002 el incremento de [su] asignación de retiro no se calculó en los términos, formas y cuantías determinadas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º de la Ley 238 de 1995”. Petición que fue negada mediante Oficio No. 11783 de 25 de noviembre de 2008. 1.2.3. Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la cual conoció Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Barranquilla, que mediante sentencia del 24 de noviembre de 2011 ordenó la reliquidación de la pensión de la actora y negó el restablecimiento del derecho por haber operado la prescripción cuatrienal. 1.3. Fundamentos En criterio de la tutelante, la anterior decisión “va en contravía con los principios de favorabilidad irrenunciabilidad e imprescriptibilidad”, que la Corte Constitucional estableció en la Sentencia SU298-15. Expuso que en su caso se desconoció el contenido de la anterior sentencia, pues allí se determinó que las pretensiones de reliquidación no prescriben, así que “…el desconocimiento de las interpretaciones realizadas por la Corte Constitucional implica el desconocimiento de las normas sustanciales aplicables al caso concreto, y en esa medida, constituye una infracción al debido proceso…”. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se amparen mis derechos fundamentales a la Favorabilidad,

Irrenunciabilidad e Imprescriptibilidad de Reliquidación de Sustitución

Pensional por CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA

NACIONAL y al Debido Proceso.

2. Se modifique el fallo en cuestión proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, en su numeral tercero, declarándose la pretensión de restablecimiento del derecho porque para el caso que nos ocupa no aplica la prescripción cuatrienal.

3. Se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, se liquide y pague debidamente indexados los valores a que halla [SIC] lugar por reajuste de la asignación de retiro que a la fecha percibo, con base en la variación porcentual de IPC para los años 1997, 1999 y 2002, en el cual el método de aumento fue desfavorable para mis intereses pensionales.” 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 9 de abril de 20183, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A” admitió la acción de tutela de la referencia y como consecuencia de esto, ordenó notificar a CASUR y a la accionante.

Mediante auto del 19 de abril de 2018 ordenó vincular como demandado al Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, por ser la autoridad a la que le correspondió el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2010-00063, por haber desaparecido el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Barranquilla. 1.6. Contestaciones

1.6.1. CASUR Allegó escrito con el que solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia toda vez que “…no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante ni por parte de esta caja ni por parte del juzgado…”. Como fundamento manifestó que la accionante tuvo la oportunidad de recurrir el fallo de primera instancia y allí haber presentado los motivos de inconformidad en relación con la supuesta violación a los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la reliquidación de sustitución pensional. Pese a ser vinculado en debida forma el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla no allegó contestación a la presente acción. Pese a que fueron debidamente vinculadas, las demás autoridades no se pronunciaron sobre la presente tutela. 1.7. Fallo impugnado 3 Folio 30 El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, mediante sentencia del 20 de abril de 20184, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de procedibilidad adjetiva relacionados con la inmediatez y subsidariedad. Al respecto expuso: “Revisada la foliatura, se pudo constatar también que la accionante no impetró ningún recurso contra la decisión contenida en la sentencia en mención. Ello fue corroborado por el apoderado de la accionada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (…) De otro lado, se observa que el fallo motivo de acción de tutela, fue emitido en fecha 23 de Noviembre de 2011, y sólo hasta el 04 de Abril de 2018 comparece la accionante ante la Oficina de Servicios a presentar su

demanda de tutela, es decir, después de transcurridos 6 años y 4 meses, lo cual indicia que en el presente caso, no se cumple con el requisito de inmediatez”. Con fundamento en lo anterior, el juez a quo del asunto de autos declaró improcedente la petición de amparo presentada por la señora CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ. 1.8. Impugnación Mediante escrito allegado dentro de la oportunidad pertinente5 la parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia proferida en primera instancia. Manifestó que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta que la sentencia SU-298/2015 estableció que el derecho a la reliquidación pensional está directamente vinculado a la pensión, por lo tanto es imprescriptible, además que se debe tener en cuenta su especial condición de persona de la tercera edad con 81 años, para que se superen los requisitos de procedibilidad. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de amparo.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19916 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20157 (modificado por el Decreto 1983 de 2017).

2. Asunto bajo análisis 4 Folio 97-104. 5 Folios 73 y siguientes 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”

7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado esta materia se establecerá: ii. Si el Juzgado 2º Administrativo de _Descongestión de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales invocados por haber incurrido en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y vulneración directa de la Constitución Política.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de

tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”10. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Negrilla fuera de texto. como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia

sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se atacan las decisiones dictadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a la subsidiariedad, la acción de tutela presentada por CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ no cumple con dicho requisito. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. Este planteamiento fue desarrollado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-297 de 2015, en la que

se advirtió lo siguiente: “4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Pues bien, en este caso la acción de tutela está puntualmente dirigida a censurar el fallo del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla, que estableció lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del oficio No 11783/OAJ del 25 de

Noviembre de 2008, proferido por el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual negó al actor el incremento de la Asignación de Retiro, en los términos, formas y cuantías determinadas en el artículo 14 de la ley 10 de 1993 y artículo 1º de la ley 238 de 1995. SEGUNDO. DECLÁRESE probada la excepción de prescripción de los derechos solicitados por el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia. TERCERO. DENIÉGUESE la pretensión del restablecimiento de derecho del demandante, por haber operado la prescripción cuatrienal.” Así las cosas, es evidente que la actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento, para objetar la sentencia de primera instancia. Sumado a lo anterior, se tiene que la sentencia censurada fue proferida el 24 de noviembre de 2011 y la presente acción constitucional, fue radicada solamente hasta el 4 de abril del 2018, es decir, después de un poco más de 6 años, por lo que se concluye, que no fue interpuesta en un plazo razonable12. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad e inmediatez. Ahora bien, la tutelante en su escrito de impugnación señaló, que el a quo no tuvo en cuenta su especial situación de adulto mayor de 81 años y que el derecho a la pensión es imprescriptible, razones suficientes para que esos requisitos de

procedencia no le sean exigidos. 12 En el expediente de la acción de tutela no se evidencia contancia de la fecha en que se notificó la providencia con la cual la actora considera vunerados sus derechos, sin embargo, dicho dato no se considera de relevancia en el presente caso debido al extenso lapso que transcurrió desde que se profirió la sentencia hasta que se interpuso la presente acción (6 años). En ese sentido se tiene que la simple manifestación hecha por la actora sobre la circunstancia de tener 81 años de edad no constituye razón suficiente para pasar por alto los requisitos de procedibilidad que esta Corporación ha establecido cuando se trata de tutela contra providencia judicial, pues la tutelante siquiera indicó en qué medida dicha condición “da cuenta de la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad necesaria para que sea procedente la presente acción constitucional”13. Por último, respecto del argumento según el cual deben entenderse superados los mencionados requisitos de procedibilidad por cuanto se discute temas relacionados con el pago de prestaciones sociales, evento en el cual opera la imprescriptibilidad del derecho, debe precisarse que dicha discusión debió adelantarla la actora dentro del proceso ordinario, en el cual no interpuso el recurso de apelación. Por lo anterior, para la Sala no son de recibo los argumentos presentados por el accionante para superar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que no se encuentra probada justificación alguna que permita pasarlos por alto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora CARMEN ALICIA ROMERO FERNÁNDEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente 13 Al respecto se puede consultar la decisión del 23 de marzo de 2017, M.P Lucy Jeannette Bermúdez B,

Radicado: 2016-02944-01, Actor: Jóse Flover Baquero Millán.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero