CE-08001-23-33-000-2018-00561-01(AP)-2020

ACCIÓN POPULAR - Medio de control de protección de derechos e intereses colectivos / DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Controversia de naturaleza contractual, de carácter subjetivo o particular / REGLA ESPECIAL DE JURISDICCIÓN - Cuando la controversia gira en torno a un contrato en el que está involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter privado / SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONTRATOS SUSCRITOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Inclusión forzosa e inclusión facultativa / CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE ACTIVOS / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Se inaplica a algunos apartes de los artículos 16 y 138 del CGP [E]l Despacho advierte que, a pesar de que la parte actora hizo mención a unos derechos colectivos que consideró vulnerados, como lo son la moralidad administrativa y el patrimonio público, lo alegado no trasciende más de allá de una controversia de naturaleza contractual, en la que se cuestiona el incumplimiento por parte de Electricaribe, al no pagar a Electrocesar el “pasivo a favor”, de acuerdo con lo que se había estipulado en la cláusula 3.4.4. del contrato de transferencia de activos. En efecto, no se evidencia ese fin público que debe caracterizar a la acción popular. En la demanda se planteó un conflicto de carácter particular o subjetivo entre contratantes, Electrocesar y Electricaribe, tanto así que se pidió que se condenara a la segunda para que le pagara a la primera la suma

de $2.975’444.764, por incumplimiento, tratándose de una auténtica litis, lo cual difiere de lo que realmente se persigue en una acción popular, que es la defensa de los derechos e intereses colectivos, por ende, a través de ese mecanismo procesal no es posible ventilar la presente controversia. (…) En conclusión, como el contrato de transferencia de activos celebrado por Electricaribe, empresa privada de SPD, no incluyó y no debía incluir cláusulas exorbitantes, el Despacho advierte que no se cumplieron los supuestos de la regla especial de jurisdicción consagrada en el numeral 3 del CPACA, de ahí que a esta jurisdicción no le corresponda el conocimiento del presente asunto y así se declarará de oficio. Como consecuencia de lo expuesto, es claro que este asunto le compete a la jurisdicción ordinaria. (…) Por consiguiente, se ordenará la remisión del expediente a la oficina de reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Barranquilla para que se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda de naturaleza contractual interpuesta por la sociedad Innova Creative Law S.A.S. para que, de acuerdo con la decisión que se adopte, las partes ejerzan sus derechos de defensa y contradicción, si así lo consideran, cuyas impugnaciones, siempre y cuando sean apelaciones, las resolverá el superior jerárquico, en este caso el Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00561-01(AP)

Actor: INNOVA CREATIVE LAW S.A.S.

Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

Encontrándose el asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 12 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el Despacho advierte que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no le corresponde el conocimiento de la presente controversia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. En escrito presentado el 23 de julio de 20181, la sociedad Innova Creative Law S.A.S., actuando como “mandataria de la extinta Electrificadora del Cesar S.A E.S.P.” y por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con errores): “PRIMERA: Que se declare que ELECTRICARIBE ha violado los DERECHOS COLECTIVOS AL PATRIMONIO COLECTIVO Y LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA representados en la extinta ELECTRIFICADORA DEL

CESAR S.A. E.S.P. al transgredir e incumplir las obligaciones pactadas en el contrato de transferencia de activos contenido en la Escritura Pública 2635 (…) del 4 de agosto de 1998 otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá suscrito entre la Electrificadora del Cesar S.A. E.S.P. y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe, en especial las relativas al NO PAGO del denominado PASIVO A FAVR pactado a favor de la Electrificadora del Cesar en dicho instrumento. “SEGUNDA: Que en consecuencia se declare que ELECTRICARIBE debe a la Electrificadora del Cesar o su causahabiente o causahabientes, el pasivo a favor pactado en la Escritura Pública 2635 del 4 de 1998 otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, junto con los intereses, de todo tipo, 1 Folios 2 a 9 del cuaderno No.1 del tribunal. actualizaciones, sanciones y demás prestaciones económicas derivados del mismo. “TERCERA: Que, en consecuencia, se condene a ELECTRICARIBE a pagar a ELECTROCESAR el capital relacionado con el ‘pasivo a favor de ELECTROCESAR’ de que trata la cláusula 3.4.4. del ‘contrato de trasferencia de activos’ la suma de (…) $2.975’.444.764” (subrayas y negrillas del texto original). 1.2. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: Debido a la crisis que enfrentaban las empresas del sector eléctrico de la Costa Caribe, el Gobierno Nacional adelantó un proceso de reestructuración con la

finalidad de mejorar el servicio y de buscar la vinculación de un socio estratégico que aportara recursos de origen privado y que tomara el control accionario de tales empresas. El documento CONPES 2993 del 25 de marzo de 1998 delineó los parámetros que debían implementarse a fin de lograr la vinculación de capital privado a esas empresas. A su vez, mediante documento CONPES 3013 del 31 de julio 1998, se establecieron las fases para conformar un nuevo esquema empresarial, que no solamente fuera atractivo para el capital privado, sino que asegurara la prestación eficiente del servicio. Posteriormente, se aprobó la creación de 5 empresas para la prestación del servicio de energía eléctrica, en principio con carácter exclusivamente público, entre ellas, Electricaribe S.A. E.S.P., a la cual las electrificadoras del Atlántico, del Magdalena, del Cesar y de La Guajira debían transferirle los activos y la mayoría de los pasivos. Mediante escritura pública No. 2635 del 4 de agosto de 1998, Electrocesar y Electricaribe celebraron un contrato de transferencia de activos. De acuerdo con su cláusula 3.2., Electricaribe debía pagar la suma de $80.404’629.594, por la transferencia de activos de Electrocesar. A su turno, de conformidad con la cláusula 3.4.4., Electricaribe se constituyó en deudor de Electrocesar “en la parte del precio denominada PASIVO A FAVOR DE ELECTROCESAR”, por la suma de $2.975’444.764, que debía pagarse, según se indicó, una vez transcurrido el plazo

de tres años a partir de la ocurrencia de la condición suspensiva allí pactada. A través de la escritura pública No. 2912 del 27 de agosto de 1998, se dejó constancia del cumplimiento de la condición suspensiva, por lo que se hicieron efectivas las estipulaciones del contrato de transferencia de activos, de manera que los contratantes podían exigirse mutuamente el cumplimiento de las obligaciones y de los derechos allí acordados. Según se dijo, Electricaribe “no pagó el pasivo a favor, no aplicó las reglas previstas en el convenio de transferencia y lo más grave es que operó los activos transferidos sin desembolsar un solo peso por el pasivo a favor de Electrocesar (…)”. 1.3. De los fundamentos de derecho de la demanda se extrae lo siguiente: A juicio de la parte actora, Electricaribe incurrió en una omisión al no pagar las obligaciones concernientes respecto del supuesto pasivo a favor de Electrocesar, que conllevó a la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, en concordancia con el principio de la buena fe. Concretamente, en relación con el primer derecho colectivo invocado, la parte demandante señaló “el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias por parte de Electricaribe en contra de Electrocesar ataca de forma directa, flagrante y cuasi punible las finanzas de la Nación y de las entidades territoriales (…) accionistas de Electrocesar (…)” y, respecto de la supuesta vulneración del segundo derecho alegado por parte de Electricaribe, sostuvo que “(…) sus actuaciones estuvieron dirigidas desde el principio a no realizar el pago del pasivo a favor, junto con una

estrategia jurídica para dejar los activos transferidos por Electrocesar de manera definitiva en su patrimonio (…)”2. Adicionalmente, en la demanda se hizo énfasis en los siguientes temas: (i) “Responsabilidad contractual en el derecho civil por incumplimiento”3 y (ii) “Los incumplimientos contractuales de la electrificadora del Caribe están sujetos bajo las reglas de presunciones en su contra”4, entre otros.

2. Decisión apelada El Tribunal a quo, mediante auto del 12 de septiembre de 2018, rechazó la demanda por caducidad, previo señalamiento de que lo pretendido por la parte actora era propio de una controversia contractual y no de una acción popular.

Señaló, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la acción popular carece de contenido subjetivo, pues con ella se busca la protección de los 2 Folios 11 y 12 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folios 31 a 35 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 35 a 40 del cuaderno No. 1 del tribunal. derechos e intereses colectivos. Seguidamente, sostuvo que de las pretensiones de la demanda objeto de estudio se evidencia un “carácter subjetivo”, en cuanto se reclama el pago de una suma de dinero con fines pecuniarios, lo cual, según advirtió el a quo, no era propio del petitum correspondiente a la acción popular prevista en la Ley 472 de 1998. Bajo la consideración de que el asunto correspondía a una controversia contractual y no a una acción popular, el Tribunal a quo hizo el análisis de la caducidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 136 del CCA -según dijo, era la

norma aplicable porque el término de caducidad empezó a correr en su vigencia-. Señaló que, como el contrato de transferencia de activos se celebró el 4 de agosto de 1998 y en vista de que “se estaba ante una obligación de carácter instantánea”, el plazo para presentar la demanda venció el 5 de agosto de 2000, pero se interpuso el 23 de julio de 20185.

3. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la acción popular.

Sostuvo que con la demanda no se persigue un interés particular o subjetivo, sino la protección de derechos colectivos, a lo que agregó que la acción popular sí puede tener pretensiones indemnizatorias, de conformidad con el artículo 34 de Ley 472 de 1998. Seguidamente, dijo que los recaudos, como consecuencia de una sentencia favorable a las pretensiones de la acción popular, recaerían en favor del patrimonio autónomo de Electrocesar, administrado por La Previsora S.A., “en los que son beneficiarios la Nación – Ministerio de Hacienda, Ministerio de Minas y otras entidades relacionadas”. Señaló que el no pago de la suma por concepto del pasivo a favor de Electrocesar, que debía pagar Electricaribe, no se limita a una simple controversia contractual, en cuanto esa actuación evasiva consistió en una “estrategia jurídica” para burlar el patrimonio público de Electrocesar, con la cual, además, atentó contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Añadió que el Tribunal

Administrativo del Atlántico, en el marco de una acción contractual y mediante sentencia del 31 de octubre de 2017, consideró que Electricaribe, a través de “una estrategia jurídica”, logró quedarse con los activos operacionales transferidos por 5 Folios 467 a 461 del cuaderno del Consejo de Estado. las antiguas electrificadoras públicas de la Costa Caribe, sin pagar el precio pactado por concepto del “pasivo a favor”. De acuerdo con la anterior, y contrario a las consideraciones realizadas por el a quo acerca de la caducidad, dijo que la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o el peligro al derecho o interés colectivo. En todo caso, aun cuando se insistiera en que el medio de control procedente era el de controversias contractuales, dijo que “la acción contractual no ha caducado, ya que los términos de prescripción vigentes eran los del Código Civil, o sea veinte años”6.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa: ¿controversia de naturaleza contractual o de protección de derechos e intereses colectivos?

Para definir si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento del proceso de la referencia, resulta importante resolver el interrogante formulado en precedencia, con la finalidad de determinar cuáles son las reglas de jurisdicción que aplican en este asunto, es decir, si las relativas a los contratos previstas en el CPACA o las que de manera especial se consagran para la acción popular. Dicho análisis, valga la pena precisar, se hará oficiosamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA7, teniendo en cuenta las pretensiones y

los fundamentos fácticos y de derecho plasmados en la demanda. El artículo 88 de la Constitución Política consagró la acción popular para la protección de derechos e intereses colectivos, instrumento procesal que fue reglamentado a través de la Ley 472 de 1998. Según lo dispuesto en el artículo 2 de la mencionada ley, en concordancia con el artículo 144 del CPACA, cualquier persona puede ejercer la acción popular para: (i) evitar el daño contingente; (ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o (iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de 6 Folios 464 a 484 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 “ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” (se destaca). los particulares que haya violado o amanece violar los derechos colectivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 472 de 1998. Claro está que la acción popular tiene por objeto la protección de intereses y derechos colectivos, que pertenecen a la comunidad en general, de manera que ese mecanismo procesal no fue instituido para defender un derecho subjetivo particular. De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que la acción popular se caracteriza por carecer de contenido subjetivo y, por tal razón, a través de dicho

medio no resulta posible, en principio, perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo8. Dicho de otra manera, como las acciones populares tienen un fin público, que es la protección de derechos colectivos, “no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos”, al punto de que se ha considerado que esta clase de procesos goza de una estructura especial que los diferencia de los demás procesos de contenido litigioso, “ya que no plantea una verdadera Litis, pues lo que persigue es la efectividad y eficacia de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior”9. Bajo ese panorama, el Despacho hará una lectura integral de la demanda presentada por la sociedad Innova Creative Law S.A.S., que actuó como “mandataria de la extinta Electrificadora del Cesar S.A E.S.P.”, con el propósito de determinar si, en efecto, este proceso se adelantó para buscar la protección de derechos o intereses colectivos: (i) en las pretensiones se pidió que se declare que Electricaribe violó los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa de la extinta Electrocesar, por incumplir las obligaciones pactadas en el contrato de transferencia de activos que suscribieron dichas partes, al no pagarle el “pasivo a 8 Esto se consideró en la sentencia C - 215 de 1999: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés

que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés (…) La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte” (M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano). 9 Sentencia SU 649 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. favor”. Como consecuencia, se solicitó que se condene a Electricaribe a pagar a Electrocesar la suma de $2.975’444.764, correspondiente al “pasivo a favor”. (ii) en los hechos se narró que Electrocesar y Electricaribe celebraron un contrato de transferencia de activos y que la demandada incumplió lo pactado en la cláusula 3.4.4., en tanto no pagó el “pasivo a favor”. (iii) los fundamentos de derecho se centraron en señalar que Electricaribe incurrió en una omisión por no pagarle a Electrocesar lo correspondiente por el

“pasivo a favor”. En relación con los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, se argumentó, en síntesis, que se vulneraron por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias por parte de Electricaribe. Además, se desarrollaron temas relacionados con el incumplimiento contractual, que fueron los siguientes: “Responsabilidad contractual en el derecho civil por incumplimiento” y “Los incumplimientos contractuales de la electrificadora del Caribe están sujetos bajo las reglas de presunciones en su contra”. Con el anterior recuento de los aspectos principales de la demanda objeto de estudio, el Despacho advierte que, a pesar de que la parte actora hizo mención a unos derechos colectivos que consideró vulnerados, como lo son la moralidad administrativa y el patrimonio público, lo alegado no trasciende más de allá de una controversia de naturaleza contractual10, en la que se cuestiona el incumplimiento por parte de Electricaribe, al no pagar a Electrocesar el “pasivo a favor”, de acuerdo con lo que se había estipulado en la cláusula 3.4.4.11 del contrato de transferencia de activos. En efecto, no se evidencia ese fin público que debe caracterizar a la acción popular. En la demanda se planteó un conflicto de carácter particular o subjetivo entre contratantes, Electrocesar y Electricaribe, tanto así que se pidió que se 10 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos

administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (se destaca). 11 Esto se lee en dicha cláusula: “3.4.4. PASIVO A FAVOR DE ELECTROCESAR. ELECTROCARIBE se constituye en deudor de ELECTROCESAR en la parte del precio denominada Pasivo a Favor de ELECTROCESAR, el cual asciende a la suma de dos mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($2.975’444.764) moneda colombiana, que ELECTRICARIBE deberá pagar en los términos y condiciones establecidos en la cláusula 3.6.”. condenara a la segunda para que le pagara a la primera la suma de $2.975’444.764, por incumplimiento, tratándose de una auténtica litis, lo cual difiere de lo que realmente se persigue en una acción popular, que es la defensa de los derechos e intereses colectivos, por ende, a través de ese mecanismo procesal no es posible ventilar la presente controversia. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: “Repárese que en virtud de las acciones populares se persigue la protección de derechos e intereses colectivos, evitando el daño contingente, cesando el

peligro o la amenaza, la vulneración o agravio, o restituyendo las cosas al estado anterior de ser posible, es decir, que tiene un objetivo bien definido, que se contrapone en la obtención en forma principal de solucionar problemas subjetivos entre dos entidades públicas, derechos involucrados en ese conflicto que no se demostró que transciendan de la esfera subjetiva de los mismos. Entonces, la acción popular, por principio, no es el escenario procesal para ventilar controversias sobre derechos que no ostenten el carácter de colectivos, como es la obtención del pago de un crédito, tal y como ocurre en el presente asunto. “En este sentido, también resultan improcedentes las pretensiones planteadas por el actor en esta vía judicial, pues, como puede apreciarse, es claro que lo que se persigue en este proceso bajo la égida de la vulneración de unos derechos colectivos, es ventilar una controversia particular entre dos entidades públicas, respecto de unos derechos de crédito por concepto del porcentaje de una tasa retributiva, es decir, se busca la protección de un derecho particular y subjetivo, en tanto se traduce en demandar la solución respecto a quién radica la titularidad de unos derechos de crédito que, por regla general y dado su carácter, amén de no estar asociado a un derecho colectivo como se anotó, goza de otro tipo de garantías legales mediante procedimientos diversos al popular”12 (se destaca). En ese sentido, ha de señalarse que el presente asunto no puede ser estudiado bajo la óptica de la acción popular, en razón de que con la demanda en cuestión,

lejos de buscarse la protección efectiva de derechos e intereses colectivos como el patrimonio público y la moralidad administrativa, se pretende la satisfacción de un interés subjetivo o particular, que se refleja en la pretensión económica de obtener el pago de una suma de dinero en favor de Electrocesar por concepto del “pasivo a favor”, derivado del supuesto incumplimiento en el que habría incurrido 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, radicación No. 08001-23-23-31-000-2003-00013-01 (AP), M.P., Ruth Stella Correa, actor: Ricardo Arquez Benavides, demandado: Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente. Electricaribe respecto de una cláusula del contrato de trasferencia de activos celebrado entre esas partes. Así las cosas, queda claro que el presente asunto gira en torno al incumplimiento de unas obligaciones estipuladas en el contrato de transferencia de activos suscrito entre Electrocesar y Electricaribe, que da cuenta de que se trata de una controversia eminentemente contractual de contenido subjetivo o particular, por tratarse de una disputa entre los mismos contratantes, y que nada tiene que ver con el fin que debe guiar las acciones populares, como lo es la protección de derechos colectivos. Con lo anterior, bueno es precisarlo, no se está señalando que no puede pedirse la protección de derechos e intereses colectivos cuando la conducta vulnerante sea un contrato, pues ello contrariaría lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA13. Lo que hasta aquí se ha expuesto, valga repetir, es que, con la demanda en estudio, más que buscar la protección de intereses o derechos

colectivos, se persigue la satisfacción de un derecho particular, que se concreta en el pago de una suma de dinero por el supuesto incumplimiento contractual en el que incurrió uno de los contratantes. Además, como si fuera poco y para ahondar en mayores razones en el sentido de que lo alegado por la actora no es propio de una acción popular, conviene señalar que con la demanda se allegó una sentencia dictada el 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se resolvió una acción contractual instaurada por la Electrificadora del Atlántico contra Electricaribe, cuyas pretensiones14 eran similares a las que se formularon a través de la “acción popular” objeto de estudio. En aquel proceso se solicitó que “se declare que 13 “ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. (se destaca). 14 En los antecedentes de la mencionada sentencia se lee (se transcribe de forma literal, incluso

con posibles errores): “2.1. Pretensiones. Se declare que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. E.S.P. incumplió el contrato de trasferencia de activos contenido en la Escritura Pública No. 2633 del 4 de agosto de 1998 de la Notaría No. 45 de Bogotá, suscrito con la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. – Electranta S.A. E.S.P., al realizar descuentos indebidos del ‘Pasivo a Favor de Electranta S.A. E.S.P.’, sin cumplir con la estipulaciones (…) Así mismo, solicita se declare que Electricaribe S.A. E.S.P. incumplió su obligación de pagar el pasivo a favor de Electranta S.A. E.S.P.. y que en consecuencia esta le debe la suma que resulte probada por dicho concepto” (folios 190 a 271 del cuaderno No. 1 del tribunal). Electricaribe S.A. E.S.P. incumplió su obligación de pagar el pasivo a favor de Electranta S.A. E.S.P., y que en consecuencia esta le debe la suma que resulte probada por dicho concepto (…)”, lo cual, para el Despacho, corrobora que el presente asunto es de naturaleza contractual, en el que se ventila un interés eminentemente particular y no colectivo. En conclusión, ha de señalarse que, interpretada íntegramente la demanda, estamos en presencia de una controversia contractual que gira en torno al contrato de transferencia de activos suscrito entre Electrocesar y Electricaribe, pese a la indicación aparente de que se vulneraron unos derechos o intereses colectivos.

2. Análisis sobre la jurisdicción: regla especial cuando se trata de un contrato en el que está involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada Aclarado lo anterior, el Despacho pasa a definir si a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con las reglas de jurisdicción relativas a contratos que contempla el

CPACA. Esta jurisdicción, según lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 104 ibídem, conoce de los siguientes procesos:

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del

Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

El supuesto normativo contemplado en el numeral 2 contiene dos criterios para definir la jurisdicción: (i) el orgánico, para las entidades públicas15, sin que importe el régimen jurídico aplicable al contrato, y (ii) el material, en cuanto a los particulares que ejercen funciones propias del Estado. En cambio, con lo dispuesto en el numeral 3, alejado de los dos criterios mencionados, se estableció 15 Entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA, que dispone: “PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los

entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios -no para los prestadores de cualquier otro servicio público: salud, transporte, educación, entre otros-16, que se concreta cuando el negocio jurídico incluye o debía incluir cláusulas exorbitantes. En rel