CE-08001-23-33-000-2018-00611-01(ACU)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Por existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA CONTROVERTIR ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESIGNA REPRESENTANTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CRA - Acción de nulidad electoral Esta Sala manifiesta que comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal en la decisión que se impugna, pues resulta evidente que el ordenamiento legal dispone de un medio de control, diferente al presente, para alegar las irregularidades que advierte el actor en su demanda. En efecto, como lo pretendido por el demandante es que se anule la elección de un miembro del consejo directivo de la CRA accionada, aduciendo falta de requisitos, es lo cierto que esos vicios se alegan vía medio de control de nulidad electoral, según lo prevé el artículo 139 del CPACA y de conformidad con las causales de que trata el 275 de la misma codificación. Sumado a lo anterior, se debe destacar que la elección que se pide cuestionar data de 2015; por tanto, no puede el demandante pretender que, además, de que se omita las exigencias de procedibilidad de la acción de cumplimiento, también se desconozca el término de caducidad que dispone el CPACA de 30 días para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral. De acuerdo con lo anterior, la acción ejercida por el [actor], efectivamente, deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por lo que el fallo impugnado será modificado en el sentido declarar su improcedencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00611-01(ACU)

Actor: ADÁN TORRES PÉREZ Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO, CRA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que rechazó la acción por improcedente.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor ADÁN TORRES PÉREZ ejerció medio de control de cumplimiento contra la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, en adelante la CRA, con el fin de que se le ordene el acatamiento de lo dispuesto en los artículos: i) 56 de la Ley 70 de 1993; ii) 2 del Decreto 1523 de 2003; y iii) 2.5.1.1.15 del Decreto Reglamentario 1066 de 2015 y, en consecuencia, se “revoque” la elección del Representante de la Comunidades Negras (principal y suplente) ante el Consejo Directivo de ese ente. 1.2. Hechos Afirmó el actor que la CRA el 21 de julio de 2015, convocó a los interesados para la elección del Representante de la Comunidades Negras (principal y su suplente)

ante el Consejo Directivo de ese ente, para período institucional 2016-2019. Afirmó que en dicho procedimiento administrativo la CRA omitió dar estricto cumplimiento a lo establecido en el literal c) del artículo 2º del Decreto 1523 de 2003, para exigir a los candidatos la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, hoy Agencia Nacional de Tierras, de la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la jurisdicción respectiva. Asimismo, indicó que la convocatoria no se ajustó a los requisitos señalados en el parágrafo 1° del artículo 2.5.1.1.151 Decreto Único Reglamentario 1066 de 2015, según el cual la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior era la competente para expedir la resolución de inscripción de los Consejos Comunitarios Empero, en la documentación allegada por los candidatos no se encuentra que hayan certificado su pertenencia a alguna de las comunidades antes descritas por la norma en comento. El proceso de elección de los representantes ante el Consejo Directivo de la C.R.A. se llevó a cabo el 3 de septiembre de 2015 mediante acta de elección2 para el período institucional 2016-2019. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “…Ordenar se revoque la elección del Representante y Suplente de las Comunidades Negras, ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma

Regional del Atlántico –CRA- (…) la realización de una nueva convocatoria que se ajuste a la normatividad existente”. 1.3. Actuaciones procesales 1 «Parágrafo 1. La Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces, será la única entidad competente para expedir la respectiva resolución de inscripción de Consejos Comunitarios. Para ello, deberá verificar la documentación presentada y de encontrarla conforme a los requerimientos procederá a expedir la respectiva resolución. 2 Ver folios77-79. Por auto de fecha 13 de julio de 20183 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó notificar a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, CRA. 1.4. Corporación Autónoma Regional del Atlántico Su apoderado judicial solicitó rechazar, o en su defecto, declarar por improcedente la acción de cumplimiento. Como fundamento de su petición, en síntesis, adujo que la elección del representante de las negritudes ante el Consejo Directivo de esa corporación se adelantó en legal forma y contrario al dicho del demandante se dio estricto cumplimiento a la Ley 70 de 1993 y al Decreto 1523 de 2003. Advirtió que declarada la elección no hubo ningún tipo de oposición mediante acción legal y el término para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral ya feneció. Sumado a lo anterior, afirmó que la presente demanda deviene improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B,

mediante sentencia de 28 de agosto de 20184, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la parte actora. Para fundamentar su decisión, señaló que el actor, con el ejercicio del presente medio de control pretende que se “revoque” el acto de designación del representante y su suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la CRA, lo que deviene en su improcedencia, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que para el caso concreto sería la acción de nulidad electoral. Concluyó que no es posible desconocer la existencia del juez natural para la solución de este tipo de controversias y que el actor no alegó ni acreditó la existencia de perjuicio irremediable alguno. 1.6. Impugnación La parte actora, inconforme con tal decisión, solicitó que se diera aplicación a la norma sustancial sobre las formalidades de la acción de cumplimiento. Afirmó que con la acción de cumplimiento pretendió que la normativa regía la elección del representante de las comunidades afrodescendientes y raizales, en lo relativo a la posibilidad de otorgar avales, licencias o permisos a aquellas organizaciones que tuvieran territorios reconocidos. En este orden de ideas, señaló que la obligación del juzgador constitucional de primera instancia era garantizar el cumplimiento de las normas sustanciales, sin aplicar de forma exegética las ritualidades que impone el ejercicio de la acción de 3 Folio 105 4 Folios 135-149. cumplimiento, en procura de los derechos de las personas pertenecientes a estas comunidades, para lo cual acudió a las sentencias de la Corte Constitucionalidad

C-980 de 2010 y C-539 de 2011, relativas al concepto y alcance del debido proceso y la obligación de las autoridades administrativas de acatar el precedente judicial dictado por las altas Cortes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20115, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19976, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda

transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; 5 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 6 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3. Normas que se solicitan acatar:

Artículos: i) 56 de la Ley 70 de 19937; ii) 2º del Decreto 1523 de 2003; y iii) 2.5.1.1.15 del Decreto Reglamentario 1066 de 2015. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste8 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9 Sobre este tema, esta Sección10 ha dicho que: 7 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” 8 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la

acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es

necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos11” (Negrillas fuera deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción

requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.12 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia de la petición que radicó el 11 de mayo de 201813 ante la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, CRA, en la que solicitó el cumplimiento del artículo 56 de la Ley 70 de 1993, como también del “…Decreto 1523 de 2003 y en especial el Decreto 1066 del 2015”: 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 13 Folios 15 al 20 “En tal sentido solicito se realice las actuaciones administrativas correspondientes para revocar lo actuado de forma irregular y se realice la

convocatoria”. Petición que fue resuelta por el Director General de CRA, el 5 de junio de 2018, en la que se manifestó, en síntesis, que “…el trámite de la elección de dichos miembros se cumplió, pues resultaron elegidos los representantes de las comunidades por un período de cuatro años, el cual ya se inició y no ha culminado”. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, lo que impone realizar el estudio de las pretensiones de la demanda. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Recuerda la Sala que el actor, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se ordene a la CRA que en cumplimiento de los artículos: i) 56 de la Ley 70 de 1993; ii) 2 del Decreto 1523 de 2003; y iii) 2.5.1.1.15 del Decreto Reglamentario 1066 de 2015, “…revoque la elección del Representante y Suplente de las Comunidades Negras, ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico –CRAy (…) la realización de una nueva convocatoria que se ajuste a la normatividad existente”. Como fundamento de lo anterior, en resumen, aduce que los candidatos no acreditaron en debida forma su pertenencia a las comunidades negras; es decir, cuestiona la falta de requisitos de los elegidos. Al respecto, esta Sala manifiesta que comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal en la decisión que se impugna, pues resulta evidente que el

ordenamiento legal dispone de un medio de control, diferente al presente, para alegar las irregularidades que advierte el actor en su demanda. En efecto, como lo pretendido por el demandante es que se anule el la elección14 de un miembro del consejo directivo de la CRA accionada, aduciendo falta de requisitos, es lo cierto que esos vicios se alegan vía medio de control de nulidad electoral, según lo prevé el artículo 139 del CPACA y de conformidad con las causales de que trata el 275 de la misma codificación. Sumado a lo anterior, se debe destacar que la elección que se pide cuestionar data de 2015; por tanto, no puede el demandante pretender que, además, de que se omita las exigencias de procedibilidad de la acción de cumplimiento, también se desconozca el término de caducidad que dispone el CPACA de 30 días para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral. De acuerdo con lo anterior, la acción ejercida por el señor ADÁN TORRES PÉREZ, efectivamente, deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por lo que el fallo impugnado será modificado en el sentido declarar su improcedencia. 14 Acta de elección de fecha 3 de septiembre de 2015. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Decisión Oral, Sección B, que rechazó

la acción de cumplimiento para, en su lugar, DECLARAR SU IMPROCEDENCIA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero