CE-08001-23-33-000-2018-00664-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO – Auto que resuelve incidente de desacato / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA – Respuesta a derecho de petición / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN

DE SALDOS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]l Juzgado de conocimiento el 5 de abril de 2018 le señaló al actor que, puesto que Protección S.A. respondió la solicitud, se daba por terminado el incidente de desacato y al haber desaparecido la vulneración del derecho fundamental no existía fundamento para imponer algún tipo de sanción a la entidad demandada. Inconforme con lo decidido, el 10 de abril de 2018 el [actor] radicó ante el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito Judicial escrito de impugnación contra el fallo que resolvió el incidente de desacato, insistiendo en que su petición no había sido resuelta de fondo. El recurso fue rechazado por lo que el [actor] acudió al juez de tutela. La primera instancia la conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, que mediante providencia del 21 de agosto de 2018 negó el amparo constitucional solicitado al verificar que la accionada Protección S.A. había dado respuesta de fondo al derecho de petición del accionante y que por lo tanto la orden impartida por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Barranquilla del 22 de enero de 2018 al ser clara, precisa y congruente, demostraba que el Juzgado en el trámite del incidente de desacato había actuado conforme al

ordenamiento jurídico vigente. Como juez de segunda instancia, esta Subsección confirmará el fallo antes referido e impugnado, a partir de considerar que, una vez leída la respuesta de Colpensiones, es claro que Protección S.A. no podía proceder a devolver los fondos sobre la base de que estaba a la espera de que la primera administradora señalada trasladara los saldos que tenía el actor, lo que en efecto realizó sólo hasta el 22 de septiembre de 2018

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 23 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTICULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 66

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnatico a la fecha (11/06/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00664-01(AC)

Actor: ORLANDO ENRIQUE ORTIZ MORALES

Demandado: JUZGADO NOVENO (9) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BARRANQUILLA - COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.

Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Derecho de petición – Incumplimiento de fallo de tutela.

Subtema 1: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas en el trámite del incidente de desacato. Subtema 2: Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sentido del fallo de tutela: Se niega la solicitud de amparo constitucional porque la decisión que se ataca no configura defecto alguno.

La Sala procede a resolver la impugnación1 presentada por el señor Orlando Enrique Ortiz Morales contra el fallo de tutela del 21 de agosto de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, negó la solicitud de amparo constitucional. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La Solicitud de amparo constitucional El señor Orlando Enrique Ortiz Morales, instauró acción de tutela el 31 de julio de 20182 contra el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, Colpensiones y Protección S.A., formulando las siguientes pretensiones: “3.1 Revoque el Auto fechado 17 de Abril de 2018 mediante el cual EL JUZGADO, resolvió rechazar por improcedente el recurso de Apelación presentado contra el Fallo del incidente de Desacato, en el cual se resolvió NO imponer sanción a PROTECCION S.A., y en su lugar imponga la sanción a PROTECCION S.A., como quiera que al día de hoy, han transcurrido 6 meses y 9 días, sin que se le haya dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el día 22 de Enero de 2018; es decir sin que haya resuelto mi solicitud de

Devolución de Saldos de forma concreta, clara y precisas. 3.2 Ordene a PROTECCION S.A., que en el improrrogable de las 48 horas siguientes al fallo que ponga fin a esta Tutela, se me haga Devolución de Saldos, de que trata el Art. 66 de la Ley 100 de 1993, a la cual tengo derecho y solicité en debida forma desde hace 11 meses y 26 días”3. 1.2.- Hechos en los que fundamenta la solicitud de amparo constitucional 1.2.1.- El 4 de agosto de 2017, el señor Orlando Enrique Ortiz Morales radicó ante Protección S.A4. la solicitud de devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, aportando toda la documentación requerida. 1.2.2.- Transcurrido el término legal de 4 meses sin que la entidad hubiera respondido su solicitud, el 14 de diciembre de 20175, el ahora accionante, presentó escrito de acción de 1 Folio 200 del C. Principal. 2 Folio 115 del C. Principal 3 Folio 4 del C. Principal. 4 Folio 62 del C. Principal. 5 Folio 9 del C. Principal. tutela contra Protección S.A. y Colpensiones por vulneración de sus derechos fundamentales de petición, vida, seguridad social y mínimo vital. 1.2.3.- El 22 de enero de 2018 el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla profirió sentencia en la que resolvió: i) declarar que Protección S.A. vulneró el derecho fundamental de petición del señor Orlando Enrique Ortiz Morales; ii) ordenar que en el término de 48 horas la entidad accionada contestara la solicitud de

forma concreta, clara y precisa y iii) advertir a Protección S.A. que en lo sucesivo se abstenga de vulnerar o volver a quebrantar derechos fundamentales, como el de petición en este caso6. 1.2.4.- El 28 de febrero de 2018 el accionante presentó incidente de desacato contra Protección S.A., como quiera que no había cumplido con la respuesta a la solicitud presentada seis meses antes7. Por auto del 13 marzo de 2018, el Juzgado abrió el incidente de desacato, el cual fue notificado por estado del día siguiente y enviado por correo electrónico. 1.2.5.- El 14 de marzo de 2018 Protección S.A. expidió una comunicación en la que manifestó que el señor Orlando Enrique Ortiz Morales contaba a su favor con un total de 976 semanas y $142’113.773 pesos M/cte., pero que al verificarse que faltaban aportes que no habían sido trasladados de Colpensiones a ese fondo privado no era posible reconocer la devolución de saldos solicitada, a efectos de determinar, primero, si había lugar a reconocerle la pensión mínima8. 1.2.6.- Mediante proveído de 23 de marzo de 2018, el Juzgado de conocimiento al considerar que Protección S.A. respondió la solicitud del tutelante, resolvió no imponerle algún tipo de sanción, puesto que había desaparecido todo fundamento para ello9. Decisión que le fue notificada al accionante el 4 de abril de la misma anualidad.10 1.2.7.- El 10 de abril de 2018 el tutelante radicó ante el Juzgado Noveno (9º)

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla escrito de impugnación contra el fallo que resolvió el incidente de desacato, porque según afirmó, a pesar de haber transcurrido 8 meses y 6 días desde la presentación de su solicitud, Protección S.A. no había respondido de fondo su petición ni le había indicado el trámite a seguir para obtener los aportes de su anterior fondo de pensiones, Colpensiones11. 6 Folios 14 al 21 del C. Principal. 7 Folios 22 al 23 del C. Principal. 8 Folios 24 al 27 del C. Principal. 9 Folios 29 al 34 del C. Principal. 10 Folios 28 del C. Principal. 11 Folios 35 al 37 del C. Principal. 1.2.8.- El 17 de abril de 2018, el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla profirió auto en el que rechazó por improcedente el recurso de apelación mencionado en el numeral anterior12. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional El accionante considera que la respuesta de Protección S.A. no ha sido satisfactoria, ni en los términos que exige la ley a su derecho de petición, pues a la fecha no le han sido devueltos los saldos solicitados ni se ha iniciado algún trámite ante Colpensiones para garantizar el traslado de sus aportes a efectos de verificar si puede acceder a la pensión. 1.4.- Trámite Procesal del amparo constitucional 1.4.1.- Mediante auto del 6 de agosto de 201813, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, admitió la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor

Orlando Enrique Ortiz Morales y ordenó su notificación a las partes accionadas. 1.4.2.- Contestaciones e intervención de terceros 1.4.2.1.- El Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla rindió informe14 el 10 de agosto de 2018 en el que solicitó se declarara improcedente la acción de tutela presentada por el señor Orlando Enrique Ortiz Morales, en la medida que en el trámite del incidente de desacato Protección S.A. cumplió el 14 de marzo de 2018 la orden judicial y en 9 folios respondió la petición. El Tribunal consideró que la comunicación de Protección S.A. era una respuesta de fondo. En relación con la no imposición de la sanción al representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones accionada, manifestó que puesto que estaba “demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra superado, no hay lugar a imponer sanción y en el caso concreto, la orden fue «contestar el derecho de petición de forma concreta, clara y precisa» y la entidad demandada mostró las pruebas de haberlo hecho”15. 1.4.2.2.- Protección S.A., el 13 de agosto de 2018, presentó escrito de contestación16 en el que manifestó que revisada la historia laboral del señor Ortiz Morales, encontró que el empleador realizó algunos aportes de pensión obligatoria en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, debiéndose haber efectuado al Fondo de Pensiones 12 Folio 38 del C. Principal. 13 Folios 117 y 118 del C. Principal. 14 Folios 125 y 126 del C. Principal.

15 Folio 126 del C. Principal. 16 Folios 135 a 175 del C. Principal. Obligatorias Protección S.A., aportes que son indispensables para poder definir la prestación económica a la que tendría derecho, esto es, una garantía de pensión mínima, o en su defecto, la prestación “subsidiaria” de devolución de saldos. Anotó que la entidad después de reconstruir la historia laboral del accionante ha solicitado en varias oportunidades a Colpensiones -a través de sistemas internos de comunicación con dicha entidad-, el pago de los aportes pendientes por trasladarse a la cuenta de ahorro individual del accionante. Adjuntó un anexo en el que constan los aportes faltantes, pero agregó que hasta la fecha Colpensiones no ha reconocido los mismos. 1.5.- Sentencia Objeto de impugnación 1.5.1.- Mediante sentencia del 21 de agosto de 201817, el Tribunal Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla negó el amparo constitucional solicitado, para lo cual expuso los siguientes argumentos: 1.5.1.1. Manifestó que confrontando la parte resolutiva de la sentencia del 22 de enero de 2018 proferida por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y la respuesta emitida en cumplimiento del fallo de tutela por parte de la entidad accionada, no se encuentra que exista incumplimiento alguno a la orden impartida. Consideró que Protección S.A. se pronunció de fondo sobre la petición del accionante, exponiendo de forma clara los motivos por los cuales negó temporalmente la devolución de saldos solicitada por el accionante. 1.5.1.2. Añadió que la actuación del Juzgado Noveno (9º) Administrativo se ajustó a

derecho puesto que en el trámite del incidente de desacato verificó que la respuesta emitida por la entidad accionada cumplió los requisitos del derecho de petición, motivo por el cual no podía imponérsele una sanción. 1.5.1.3. Además aclaró que la parte resolutiva de la sentencia del 22 de enero de 2018 no ordenó “la devolución de saldos sino una respuesta de fondo a la solicitud elevada por este, situación que reitera la Sala se cumplió cabalmente”18. 1.5.1.4. Por último señaló que respecto de la pretensión de revocar el auto de 17 de abril de 2018 que negó el recurso de apelación, la acción de tutela no es procedente en la medida que tal decisión fue adoptada dentro de otro trámite de tutela. Pero que sin embargo, aceptando en gracia de discusión que se admitiera la revocatoria de esa providencia, el decreto reglamentario del mecanismo constitucional sólo contempla la 17 Folios 176 a 189 del C. Principal. 18 Folio 188 del C. Principal. posibilidad de la consulta de dicho acto en los casos en los que se dicte una sanción, descartándose el recurso de apelación en el resto de los casos. 1.5.2.- La aludida providencia fue notificada por correo electrónico el 27 de agosto de 201819 a la parte accionada y al tutelante el 5 de septiembre de 201820. 1.5.3.- El 13 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Atlántico, por Secretaría General, remitió el expediente a la Corte Constitucional para su revisión eventual21. 1.6.- La impugnación El mismo 13 de septiembre de 2018 el accionante impugnó la decisión solicitando se

revoque la del Tribunal de instancia22. El expediente regresó de la Corte Constitucional el día 8 de febrero de 201923. 1.7.- Trámite procesal relevante en segunda instancia 1.7.1.- Por auto del 20 de febrero de 201924 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral “A”, concedió la impugnación y remitió el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia25. Decisión notificada por correo electrónico del 22 de febrero de 201926. 1.7.2.- Revisado el expediente, esta Corporación por auto del primero de abril de 2019 vinculó a la Administradora de Fondos de Pensiones Colpensiones27. 1.7.3.- Colpensiones respondió al requerimiento mediante escrito del 15 de abril de 201928, en el que afirmó que “a través de la Resolución No. 17688 del 22 de septiembre de 2018, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda – OBP emitió y pagó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, la totalidad del Bono Pensional tipo A”29. II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia 19 Folios 190 a 194 del C. Principal. 20 Folios 195 del C. Principal. 21 Folios 196 del C. Principal. 22 Folio 200 del C. Principal. 23 Folio 201 del C. Principal. 24 Folio 202 del C. Principal. 25 Folio 202 del C. Principal. 26 Folios 203 a 205 del C. Principal. 27 Folio 209 del C Principal. 28 Folios 225 a 229 del C. Principal. 29 Folio 226 del C. Principal.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el señor Orlando Enrique Ortiz Morales en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala Oral “A” el 21 de agosto de 2018, de conformidad con lo establecido en los artículo 86 de la Constitución Política30, y 3231 del Decreto 2591 de 1991, así como del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”32. 2.2.- Problema jurídico 2.2.1.- La Sala procede a determinar si el Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante con la decisión de no sancionar a Protección S.A. por desacato, al considerar que cumplió con el fallo de tutela pregonado. 2.2.2.- Para resolver la problemática planteada, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas dentro de un incidente de desacato. Así, una vez verificada la procedencia del amparo en el asunto, resolverá el caso concreto. 2.3.- Del cumplimiento de los fallos de tutela El artículo 86 de la Constitución establece la acción de tutela como un mecanismo para acudir directamente ante los jueces para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, siempre que estos resulten vulnerados o amenazados por cualquier

autoridad pública o privada. 30 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. 31 Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el

fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. 32 Adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. Además señala que, la protección “consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”33. El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, en lo relativo al cumplimiento y al incidente de desacato establece: “ARTICULO 23.-Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo

ordenara realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenara su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” Y define el incidente de desacato en los siguientes términos: "Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con

base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Ahora bien, la Corte Constitucional ha diferenciado el incidente de desacato con el cumplimiento del fallo de tutela, pues el incidente de desacato es un mecanismo para hacer cumplir cualquier orden proferida por el juez de tutela, no sólo las contenidas en la sentencia, y por otra parte las medidas que puede adoptar el juez de tutela para hacer cumplir una sentencia no se agotan en el trámite de dicho incidente34. Al respecto, en la sentencia SU-1158 de 2003 precisó: 33 Artículo 86, C.P. 34 Corte Constitucional. Sentencia T-088 de 2002. “i.) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen

puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”35 Quiere decir lo anterior, que estos dos instrumentos son idóneos para exigir el cumplimiento de los fallos de tutela. Sin embargo, también se ha precisado que a pesar del elemento sancionatorio del incidente de desacato, el objetivo fundamental es el cumplimiento de lo ordenado. Por ende, la imposición de la sanción no es su fin último sino un instrumento de conminación al cumplimiento de las órdenes de tutela. En este aspecto, la Corte Constitucional ha expresado que: “La facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a o los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.”36 Por otra parte, dentro del trámite del incidente de desacato se le debe garantizar el debido proceso a la autoridad acusada, manifestado en la posibilidad de exponer las razones por las cuales no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela y presente sus argumentos de defensa. 2.4.- Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones proferidas

dentro de un incidente de desacato De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede solo cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que sea empleada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre estas disposiciones ha señalado que una de las características más importantes de la acción de tutela es su carácter subsidiario y residual37. Es decir, no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial38 y no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al que se puede acudir cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa en su oportunidad, o cuando se ejercieron extemporáneamente, o para obtener un pronunciamiento con mayor 35 Corte Constitucional, sentencia SU-1158 de 2003. 36 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2003. 37 Corte Constitucional sentencias T-408 de 2002; SU-646 de 199 y T-007 de 1992. 38 Corte Constitucional sentencia T-1022 de 2002. prontitud sin el agotamiento de las instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente39. No obstante, a los medios judiciales ordinarios se aúna una vía excepcional en los casos en que una vez concedida una acción de tutela para amparar derechos fundamentales, la entidad tutelada no subsane de manera idónea la vulneración constatada por la autoridad judicial. El juez de tutela conserva la competencia para velar por el cumplimiento del fallo, esta competencia se extiende al examen de las medidas adoptadas por el responsable de

la vulneración en ejecución de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela, pues de no entenderse así se haría nugatoria la protección constitucional de los derechos fundamentales ya que no se garantizaría su efectivo restablecimiento. Por lo tanto, frente a decisiones de tutela contra providencia judiciales que resuelven incidentes de desacato o solicitudes de cumplimiento, esta es procedente únicamente de manera excepcional. El Tribunal Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015 analizó la posibilidad de que mediante una acción de tutela se cuestionen decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato. Sobre este evento señaló: “[S]i se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”40. La Corte además ha establecido los elementos formales y materiales que deben cumplirse para que proceda el estudio del amparo constitucional41. En términos generales se debe cumplir con los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales42, pero en todo caso, al juez “no le es permitido reabrir el debate constitucional discutido en la tutela cuyo desacato o cumplimiento se solicita, por cuanto su análisis se encuentra limitado a la presunta vulneración de los 39 Corte Constitucional SU-627 de 2015. 40 Corte Constitucional. Sentencia SU – 627 de 2015. 41 Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 2015 y T-233 de 2018.

42 Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ); Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 y Sentencia SU-573 de 2017. Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. i) Por otra parte, la procedencia material de la misma está supeditada a que se haya incurrido en alguna de las siguientes irregularidades: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia judicial carece de competencia para ello; (ii) defecto fáctico, que se da cuando el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación legal en el que sustenta la decisión; (iii) defecto material o sustantivo, que surge cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los

fundamentos y la decisión; (iv) error inducido, como es el caso cuando la autoridad judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros que condujo a la toma de un la decisión que afecta derechos fundamentales; (v) decisión sin motivación, que implica no dar cuenta de sus fundamentos fácticos y jurídicos; (vi) desconocimiento del precedente judicial; (vii) violación directa de la Constitución. derechos fundamentales del accionante como consecuencia de las decisiones proferidas durante el trámite de cumplimiento o de desacato en comento”43. Así las cosas, es claro que durante el trámite del incidente de desacato no se deben ventilar asuntos que afecten la ratio decidendi con base en la que se adoptó el fallo de tutela44. Durante el estudio de una tutela que cuestiona concretamente dicho proceso, el operador judicial que la revisa se debe limitar a analizar la conducta desplegada por el juez duran