CE-08001-23-33-000-2019-00115-01(HC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE HABEAS CORPUS /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EJECUCIÓN DE PRISIÓN DOMICILIARIA Corresponde al Despacho resolver (…) si la providencia de primera instancia debe ser confirmada, modificada o revocada y, en tal sentido, si hay lugar a conceder el hábeas corpus al señor [J. del C.P.P.] por haber sido recluido en un establecimiento carcelario en la ciudad de Barranquilla a órdenes del Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá (…) y no en su lugar de domicilio. (…) [N]o reposan en el plenario de la acción constitucional documentos que permitan establecer con exactitud el trámite surtido en el proceso (…) con posterioridad a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para el cumplimiento de las condiciones impuestas (…) para hacer efectivo el sustituto de la prisión domiciliaria. (…) Lo que supone que, en principio, no se pueda colegir que la privación de la libertad que suscita la presentación del hábeas corpus sea contraria a derecho, en la medida en que tiene como sustento una providencia judicial emanada de autoridad competente que impuso una pena principal de 37 meses de prisión, que solo bajo el cumplimiento de los requisitos allí señalados podría cumplirse en el lugar de domicilio del condenado. (…) De existir motivos de inconformidad con la forma en que se cumple dicha orden punitiva, ello tiene que ser objeto de discusión en el escenario ordinario dispuesto por el legislador para

tal efecto, esto es, ante el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medias de seguridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00115-01(HC)

Actor: MARLA MARGARITA POLO MARTÍNEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO

Demandado: JUZGADO 23 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ Procede el Despacho a resolver, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, la impugnación formulada por MARLA MARGARITA POLO MARTÍNEZ como agente oficiosa de JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, contra la providencia de 21 de febrero de 2019, proferida por la magistrada Viviana Mercedes López Ramos de la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la solicitud de hábeas corpus.

I. ANTECEDENTES 1.1. Petición de hábeas corpus La señora MARLA MARGARITA POLO MARTÍNEZ, actuando como agente oficiosa de su padre JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, con escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Barranquilla el 21 de febrero de 2019 a las 9:15 a.m. (fl.

196), promovió acción constitucional de hábeas corpus contra el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá por determinar la privación de su libertad en establecimiento carcelario, y no en su lugar de domicilio. 1.2. Hechos Mediante sentencia penal dictada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de diciembre de 2016 dentro del radicado No. 11001-31-04-045-2010-00603-03 le fue concedido “el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria” al señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, quien fue condenado a 37 meses de prisión por el delito de “peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa”, con la siguiente prevensión: “… se hará efectiva previa suscripción de diligencia de compromiso con las obligaciones señaladas en el citado canon [art. 38 del Código Penal], las cuales garantizarán mediante caución prendaria en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Juez de Ejecución de Penas adoptará de quedar en firme este pronunciamiento, las medidas pertinentes para su cumplimiento”. El señor POLO POLO fue capturado el 12 de febrero de 2019 en la ciudad de Barranquilla y recluido el 14 de febrero de 2019 en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario ERE –El Bosque– de esa misma vecindad, a órdenes del Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá

dentro del proceso radicado con el No 11001-31-04-016-2012-00780 R.I. 3303 (fl. 205). La solicitud de hábeas corpus se fundamenta en que el juzgado de ejecución accionado desconoció lo resuelto por el Tribunal de conocimiento respecto de la prisión domiciliaria, aunado al hecho de que el procesado cuenta con 78 años de edad y padece quebrantos de salud que incluyen hipertensión arterial, insuficiencia venosa crónica e hipertensión. Con base en lo anterior, la libelista solicita el traslado de su agenciado a su lugar de domicilio en la ciudad de Barranquilla, para el cumplimiento de lo ordenado por el referido Tribunal de conocimiento y que el juez constitucional “… se sirva ordenar diligenciar las obligaciones impuestas en la condena –acta de compromiso y caucióny que son inherentes al otorgamiento y disfrute del beneficio concedido de la prisión domiciliaria” (fl. 4). 1.3. Trámite de primera instancia Con auto de 21 de febrero de 2019 (fl. 198) la magistrada Viviana Mercedes López Ramos de la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la solicitud de hábeas corpus y solicitó el respectivo informe a la Juez 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y al Director del Establecimiento de Reclusión Especial Barranquilla El Bosque. 1.4. Informe de la Juez 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Señaló que por orden de captura –no especifica de qué autoridad– que se hizo

efectiva el 12 de febrero el agenciado fue puesto a órdenes de su despacho, razón por la cual expidió la correspondiente boleta de captura y remitió las piezas procesales pertinentes para que sus homólogos de Barranquilla asumieran competencia en virtud del factor territorial. Advirtió que si bien le fue concedida la prisión domiciliaria, han transcurrido 18 meses sin que se haya prestado la caución prendaria equivalente a 5 smmlv, indicado el domicilio donde se cumpliría y suscrito la respectiva diligencia de compromiso; sumado a que “… lo que varía con dicha decisión es el sitio de reclusión toda vez que la prisión domiciliaria NO conlleva a una libertad” (fl. 208). 1.5. Informe de la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario ERE Barranquilla Precisó que la captura se dio el 12 de febrero de 2019, y que el ingreso a la penitenciaría tuvo lugar el 14 de febrero de 2019 a órdenes del juzgado accionado, bajo el radicado No 11001-31-04-016-2012-00780 R.I. 3303 (fl. 205) . 1.6. Decisión impugnada La magistrada Viviana Mercedes López Ramos de la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia de 21 de febrero de 2019, rechazó la petición de hábeas corpus por cuanto no encontró acreditadas las condiciones impuestas en el fallo penal condenatorio de segunda instancia, y porque no se cumplió con la subsidiariedad de la acción constitucional, en tanto el interesado

debe acudir primero al “proceso penal” a para que se dé trámite a la “solicitud de libertad” (fl. 225). 1.7. Impugnación La parte actora insiste en que en este caso la solicitud de la referencia es procedente debido a que el competente para decidir sobre la prisión domiciliaria es un juez de Bogotá que tendrá que remitir el expediente a Barranquilla, donde está recluido su padre, a pesar de sus 78 años de edad y múltiples enfermedades. Indica que la caución no se ha tramitado “… porque el expediente no ha llegado al juez de Barranquilla, que es el funcionario que de impartir la orden de pago de la caución…”, pero que una vez cuenten con ella se procederá de conformidad (fl. 232).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para resolver la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 7º, de la Ley 1095 de 2006. 2.2. Problema jurídico Corresponde al Despacho resolver, de conformidad con los argumentos de la alzada, si la providencia de primera instancia debe ser confirmada, modificada o revocada y, en tal sentido, si hay lugar a conceder el hábeas corpus al señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO por haber sido recluido en un establecimiento carcelario en la ciudad de Barranquilla a órdenes del Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá dentro del proceso radicado con el No 11001-31-04-016-2012-00780 R.I. 3303, y no en su lugar de domicilio.

2.3. El hábeas corpus El artículo 30 de la Constitución Política, consagra que “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis (36) horas.” En armonía con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 1095 de 2006 le otorgó la doble connotación de derecho fundamental y de acción constitucional de amparo de la libertad personal, y de derecho constitucional fundamental, el cual se materializa a través del ejercicio de la misma acción (C-187 de 2006). Según lo previene el referido precepto legal, puede ejercerse sólo por una vez, respecto de cada hecho o actuación constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior, y para su decisión debe aplicarse el principio pro homine, siempre que se esté frente a cualquiera de los dos hipótesis que la norma consigna: (i) Cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o (ii) cuando la privación de la libertad se prolongue ilegalmente. En relación con la procedencia del mecanismo en tales supuestos, la Corte Constitucional, en sentencia C-187 de 2006, mediante la cual realizó el control previo a la expedición de la citada ley, precisó: “Ahora bien. La finalidad que se persigue con la consagración legal de las hipótesis en las cuales resulta procedente el ejercicio de la acción de hábeas corpus, es la de asegurar que todas las decisiones que recaigan sobre la

libertad personal sean tomadas mediante orden escrita proferida por la autoridad judicial competente, con plena observancia de las formalidades establecidas para ello y dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley, así como que la persona sea recluida en el lugar oficial de detención y en ningún otro Además, como ya se mencionó en la presente providencia[64], a través de la tutela de la libertad personal que se busca mediante el instituto del hábeas corpus, en muchas ocasiones se está protegiendo también el derecho a la vida y a la integridad personal, por cuanto de quien hace uso de la fuerza para privar a alguien de su libertad personal en forma irregular o arbitraria, no es de extrañar que la utilice igualmente para dar al retenido tratos crueles, inhumanos o degradantes, torturas, desaparecimiento e, inclusive, para atentar contra su vida.” Del mismo modo, es menester precisar que “… la acción de hábeas corpus no se encuentra instituida para suplir a la autoridad ni las decisiones que llegaren a adoptarse en el interior del proceso…”1. En similar sentido, en criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2, que ha sido acogido en pronunciamientos del Consejo de Estado3, el habeas corpus no puede utilizarse para “i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; (iii) desplazar al funcionario judicial competente; y

(iv) obtener una opinión diversa –a manera de instancia adicional– de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas”. Cabe decir que la propia Corte Suprema ha matizado estas exigencias, en el sentido de advertir que, bajo circunstancias extraordinarias el habeas corpus podría ser procedente, aun ante la existencia de la vía ordinaria constitutiva del trámite penal. Así, en providencia de 11 de mayo de 20184, destacó: “Pero excepcionalmente, aun cuando se encuentre en curso un proceso judicial, la acción constitucional puede promoverse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, entre otros eventos, cuando se advierta razonablemente el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio de carácter irremediable, de esperar la respuesta a la solicitud por parte del 1 Consejo de Estado, Sección Primera, M. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 6 de noviembre de 2018, rad. 20001-23-33-000-2018-00289-01, actor: Jairo Granja Hurtado. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M. P. Eyder Patiño Cabrera, providencia del 28 de agosto de 2017, rad. 51018; y M. P. Alfredo Gómez Quintero, providencia de 7 de junio de 2007, rad. 27660. 3 Cfr. Sección Cuarta, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 18 de junio de 2018, rad. 08001-2333-000-2018-00509-01, actor: Gloria Margoth Guzmán Estrada en nombre de Orlando Antequera Guzmán.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya, providencia de 11 de mayo de 2018, rad. No. 52704. funcionario competente o la resolución de los recursos ordinarios. Se ha dicho al respecto: «(…) cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios.

2. Lo antes anotado se infiere, además, de lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-187 de 2006, que estudió el proyecto de ley estatutaria de hábeas corpus (convertido posteriormente en la Ley 1095 de 2006), al tratar por vía de ejemplo algunas hipótesis de prolongación ilegal de la privación de la libertad, entre ellas, cuando la autoridad judicial: “omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho”.

Aquello significa —se reitera— que por norma general, siempre que exista proceso judicial en curso las solicitudes de libertad deben presentarse primero ante el funcionario de conocimiento, antes de instaurar la acción pública de hábeas corpus; pues ésta procederá excepcionalmente en los casos antes mencionados; y eventualmente, si la petición no es contestada dentro de los términos legales, o si, a su vez, la respuesta se materializa en un vía de hecho cuyos efectos negativos sea necesario conjurar inmediatamente; y en todo caso, sin perjuicio de los recursos ordinarios cuya

promoción es insoslayable"5 Subrayado de la Sala. En ese escenario, para rechazar el amparo solicitado a través de esa acción constitucional, no basta señalar la existencia de una decisión judicial que justifique la privación en el marco de una actuación procesal y la consecuente habilitación de recursos ordinarios para rebatir la situación que, se estima, afecta el derecho a la libertad. Es preciso satisfacer, bajo las consideraciones expuestas en el escrito petitorio, si esos mecanismos son idóneos y eficaces o, en el caso de existir una decisión judicial, si esta consulta razonablemente los fundamentos fácticos, probatorios y legales. Así las cosas, se tiene que, en principio, el hábeas corpus no está diseñado para desplazar los mecanismos propios del proceso judicial que debe seguirse ante el juez natural de la causa para mantener la vigencia del derecho a la libertad dentro del proceso penal o con ocasión del mismo; consideración que admite contadas excepciones ante la presencia de un mal mayor para el afectado o una ostensible vía de hecho en aquella sede. 2.4. Caso concreto La libelista sostiene que su agenciado fue privado de la libertad en establecimiento carcelario, a pesar de que el fallo penal condenatorio en segunda instancia le reconoció el sustituto de la prisión domiciliaria. Insiste, además, en que es incompatible con el sistema carcelario por causa de su avanzada edad y las patologías que le aquejan. 5 CSJ, AH, 26 jun 2008. Rad. 30066, entre otros. Por su parte, el juzgado accionado refiere que se le impuso una condena de 37

meses de prisión, sin que hubiera cumplido con el pago de la caución y los demás requisitos para hacer efectiva la prisión domiciliaria. Revisados los documentos obrantes en el plenario, se advierte que, en efecto, según lo informó la Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario ERE – Barranquilla, allí se encuentra recluido el señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO desde el 14 de febrero de 2019, quien dos días antes había sido capturado. Por otro lado, no reposan en el plenario de la acción constitucional documentos que permitan establecer con exactitud el trámite surtido en el proceso radicado No. 11001-31-04-045-2010-00603-03 con posterioridad a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para el cumplimiento de las condiciones impuestas en dicho proveído para hacer efectivo el sustituto de la prisión domiciliaria. Algo similar se reputa del proceso radicado con el No 11001-31-04-016-201200780 R.I. 3303 dentro del cual se libró la boleta de captura por parte del Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Lo que supone que, en principio, no se pueda colegir que la privación de la libertad que suscita la presentación del hábeas corpus sea contraria a derecho, en la medida en que tiene como sustento una providencia judicial emanada de autoridad competente que impuso una pena principal de 37 meses de prisión, que solo bajo el cumplimiento de los requisitos allí señalados podría cumplirse en el lugar de domicilio del condenado.

De existir motivos de inconformidad con la forma en que se cumple dicha orden punitiva, ello tiene que ser objeto de discusión en el escenario ordinario dispuesto por el legislador para tal efecto, esto es, ante el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medias de seguridad. Ahora bien, se señala en el escrito de alzado que ello no es posible para el agenciado que se encuentra recluido en una penitenciaría de Barranquilla, en la medida que el expediente está en manos de una autoridad judicial de la ciudad de Bogotá. No obstante, se advierte que junto con el informe requerido por el a quo del proceso de la referencia, la Juez 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá allegó copia del “formato único para envío de expedientes” contentivo del oficio NO. 4191 del 21 de febrero de 2019 (fl. 212), por medio del cual se remite el radicado con el No 11001-31-04-016-2012-00780 R.I. 3303, que incumbe al procesado JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, con destino a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla (fl. 212). De tal suerte, corresponderá a estos últimos definir lo concerniente a la viabilidad del mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria que se pide hacer cumplir por la vía del presente hábeas corpus, y ante tal juzgador, como bien lo reconoció la impugnante, acreditar el cumplimiento de la caución y demás requisitos legales para garantizar su correcta ejecución.

Y esto es así porque, como se explicó en acápites precedentes, “… la acción de hábeas corpus no se encuentra instituida para suplir a la autoridad ni las decisiones que llegaren a adoptarse en el interior del proceso…”6, en el que, desde luego, deberán tomarse en consideración del juez natural las circunstancias de vulnerabilidad del señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO y su compatibilidad con el sistema carcelario. En ese orden de ideas, refulge con total claridad que la solicitud incoada por la señora MARLA MARGARITA POLO MARTÍNEZ como su agente oficiosa deviene improcedente y, por ende, se impone confirmar la providencia de 21 de febrero de 2019, proferida por la magistrada Viviana Mercedes López Ramos de la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico que así lo declaró. No obstante lo anterior, considera el Despacho que las mismas condiciones especiales del peticionario, a las que se aludió previamente, si bien no habilitan en este caso el ejercicio del hábeas corpus, imponen la adopción de medidas afirmativas –se insiste, dentro del límite que impone la autonomía que concierne al juzgador natural de la causa–, en el sentido de procurar la definición pronta y efectiva de su situación jurídica. En tal sentido, se requerirá al Juez Coordinador de los Juzgados Penales de Ejecución De Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla para que disponga lo necesario para dar trámite inmediato a la solicitud de ejecución del sustituto de la prisión domiciliaria del señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, e informe de ello

al respectivo Consejo Seccional de la Judicatura. En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 21 de febrero de 2019, proferida por la magistrada Viviana Mercedes López Ramos de la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la solicitud de hábeas corpus incoada por MARLA MARGARITA POLO MARTÍNEZ como agente oficiosa

de JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO.

SEGUNDO: REQUERIR al Juez Coordinador de los Juzgados Penales de Ejecución De Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla para que disponga lo necesario para dar trámite inmediato a la solicitud de ejecución del sustituto de la 6 Consejo de Estado, Sección Primera, M. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, 6 de noviembre de 2018, rad. 20001-23-33-000-2018-00289-01, actor: Jairo Granja Hurtado. prisión domiciliaria del señor JOSÉ DEL CRISTO POLO POLO, e informe de ello al respectivo Consejo Seccional de la Judicatura TERCERO: COMUNÍQUESE por la Secretaría General esta decisión a los interesados y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada