CE - 08001-23-33-000-2019-00294-01(26119)-2022

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización PJ: Los actos acusados están viciados de nulidad por falta de motivación?

APORTES PARAFISCALES DE LA UGPP / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INEXISTENCIA

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / GARANTÍA

DEL DERECHO DE DEFENSA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN La Sección ha considerado que, tratándose de la motivación de los actos de determinación expedidos por la UGPP, estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes. Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma en la que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas. Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora y/o inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos. (…) Revisados los actos enjuiciados, se concluye que estos no adolecen de motivación, puesto que contienen los antecedentes que los originaron, los motivos de inconformidad que expuso el aportante, los fundamentos legales y jurisprudenciales y, en ellos se hace énfasis en las observaciones que contiene el

archivo Excel adjunto, que hace parte integral de los mismos, en el que se detalla la liquidación o ajustes determinados, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el periodo, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como la base de cotización, sin que la parte actora indique las columnas y filas que en su parecer no son claras. Además, se evidencia que contrario a lo afirmado por la demandante, esta pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación de los actos de determinación expedidos por la UGPP consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-02039-01(24090), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2015-02129-01(25735), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Las bonificaciones deben integrar el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral? La UGPP valoró adecuadamente las pruebas?

INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / UGPP / SALARIO / FACTOR SALARIAL /

INCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL / BONIFICACIÓN EXTRALEGAL

OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL / PACTO

DE DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA

PRUEBA POR EL CONTRIBUYENTE / MEDIOS DE PRUEBA / REITERACIÓN

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119]

Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización

DE LA JURISPRUDENCIA / REGLA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Las pruebas que en vía judicial aportó la demandante para desvirtuar los ajustes de la UGPP por la inclusión de las bonificaciones en el IBC, corresponden a 18 documentos entre desprendibles de nómina y recibos individuales de pago de la sucursal virtual empresas de Bancolombia. En los desprendibles de nómina se detalla lo devengado por salario, horas 100%, transporte y bonificación, así como las deducciones por concepto de aportes a salud y pensión, y en los recibos bancarios consta el valor que fue consignado al respectivo trabajador, los números de cuenta y la fecha del abono. Al respecto, la Sala precisa que a partir de las anteriores pruebas no es posible determinar, como lo pretende la demandante, la ocasionalidad en los pagos de las bonificaciones, pues solo se cuenta con desprendibles de nómina de los meses de febrero y abril de 2013, correspondiente

a 8 trabajadores, elementos que son insuficientes para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la UGPP durante el proceso de fiscalización, que dieron lugar a los ajustes por inexactitud, máxime si se tiene en cuenta que la carga de la prueba recae en el aportante, a quien desde sede administrativa se le solicitó la acreditación de la naturaleza de dichos pagos. La Sección ha considerado que «si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera de fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes”». (…) [P]artiendo de que no existe prueba alguna que desvirtué los ajustes realizados por la UGPP, lo procedente en este caso es tener en cuenta la quinta regla de unificación contenida en la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con la cual: «5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante

justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». (…) [L]a UGPP valoró las pruebas que se entregaron en vía administrativa, situación diferente es que la aportante no comparta lo resuelto por la entidad en torno a la confirmación de los ajustes frente a los demás trabajadores, aspecto frente al cual la demandante tenía que asumir la correspondiente carga argumentativa y probatoria para demostrar la ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados, pese a lo cual, no lo hizo

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 128

LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30

LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00294-01(26119)

Actor: ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES SA ASERVIN SA EN

REORGANIZACIÓN

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, que resolvió2: «1. Negar en su totalidad las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas […]». 1 Índice 2 de SAMAI Archivos: «ED_CUADERNO1_26RECURSOAPELACIO NP(.pdf) NroActua 2».

2 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_24FALLO(.pdf) Nro Actua 2». 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119]

Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización ANTECEDENTES El 26 de abril de 2017, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD 217-00440 contra Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización (en adelante, ASERVIN SA), por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2013. El acto se notificó por correo certificado el 2 de mayo de 20173.

El 4 de enero de 2018, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-00003, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2013 y, sancionó por inexactitud por las mismas vigencias4. El 9 de marzo de 2018, el apoderado de ASERVIN SA interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5. El 8 de enero de 2019, la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso

de reconsideración mediante la Resolución nro. RDC-2019-00006, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes y la sanción por inexactitud. Acto que se notificó por correo electrónico el 9 de enero de 20196. DEMANDA Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones7: «PRIMERA: Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial No. 2018-00003 del 4 de Enero de 2018, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP SEGUNDA: Declárese la nulidad de la Resolución No. 2019-00006 del 8 de Enero de 2019, proferida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-.

TERCERA: Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8: 3 Así consta en los antecedentes de la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-00003 del 4 de enero de 2018. 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(. pdf) NroActua 2» Págs. 15 a 53.

5 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(. pdf) NroActua 2» Págs. 54 a 61. 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(. pdf) NroActua 2» Págs. 64 a 80 y 62 a 63, respectivamente. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2». 8 Fl. 11 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización • Artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política • Artículos 683, 705, 742, 743, 745 y 746 del Estatuto Tributario • Artículos 52 y 90 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso lo siguiente: Falta de motivación Manifestó que en el requerimiento para declarar y/o corregir y en la liquidación oficial no se analizó de forma detallada y concreta las razones del incumplimiento en

el que incurrió la sociedad. Además, el documento Excel contiene varias columnas y filas que no son claras en cuanto al origen de las glosas, lo que vulnera el derecho a la defensa. Señaló que la motivación de los actos requiere la explicación del origen de los valores adicionados sin necesidad de acudir al análisis del contenido del archivo Excel adjunto a los mismos, porque de no tener los conocimientos informáticos necesarios se impide el acceso a la información o se hacen interpretaciones que difieren de las razones de la UGPP, lo que desconoce el principio de certeza. Improcedencia de las modificaciones a las autoliquidaciones de aportes • La naturaleza no salarial de las bonificaciones Explicó que de conformidad con el artículo 128 del CST, los pagos que son ocasionales y que se realizan por la libertad y discrecionalidad del empleador no constituyen salario y por ende no integran el IBC. Además, no es necesario estipularlo por escrito, sin perjuicio de que las partes expresamente dispongan la exclusión de la base gravable de ciertos pagos. Indicó que, en la nómina de la sociedad correspondiente al periodo 2013, no se evidencia habitualidad en los pagos de bonificaciones a algún trabajador, por lo que no le asiste razón a la UGPP al respecto. Precisó que aportó como prueba la relación de 16 trabajadores junto con la muestra de los pagos mensuales. • Indebida valoración probatoria Insistió en que los actos administrativos demandados carecen de motivación, porque no fueron valoradas las pruebas allegadas en vía administrativa por el aportante y los ajustes no fueron explicados.

OPOSICIÓN

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) no contestó la demanda. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA En el auto del 30 de octubre de 2020, el Tribunal advirtió sobre la falta de contestación de la demanda por parte de la UGPP, rechazó las pruebas solicitadas por la demandante, prescindió de las audiencias inicial y de alegaciones y juzgamiento y, finalmente, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente9. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente10: Afirmó que la UGPP valoró las pruebas allegadas al proceso conforme a derecho, a partir de lo cual evidenció que la aportante pagó las contribuciones por valores inferiores a los que le correspondía, pues las bonificaciones sí constituyen factor salarial. Agregó que se negaba el cargo porque no se desarrolló ni probó adecuadamente, toda vez que la demandante omitió indicar las pruebas que no se tuvieron en cuenta en sede administrativa.

Sostuvo que no se configuró la nulidad de los actos por falsa motivación, porque en el requerimiento para declarar y/o corregir y en la liquidación oficial se indicaron los motivos de hecho y de derecho que dieron inicio al proceso de fiscalización por el año 2013 y, por el contrario, de acuerdo con la información aportada por la demandante, se modificaron las cifras determinadas inicialmente. Anotó que los empleadores no pueden acordar con los trabajadores qué parte de su ingreso no es salario, pero sí pueden establecer los rubros salariales que no integraran el IBC para el pago de los aportes parafiscales. Aclaró que para que las bonificaciones se encuentren excluidas debe contarse con el pacto expreso de las partes. Precisó que en el proceso de fiscalización la demandante aportó contratos laborales suscritos con algunos trabajadores en los que se acordaron pagos no constitutivos de salario y, advirtió que respecto a los demás trabajadores la aportante señaló que los acuerdos fueron verbales, pero no allegó prueba que acreditara tal situación. Señaló que para la UGPP los pagos por bonificaciones no eran ocasionales porque se realizaron en períodos sucesivos, cuestión que no fue desvirtuada por la actora. 9 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_15AUTOS-QUEDISPON E(.pdf) NroActua 2». 10 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_24FALLO(.pdf) Nro Actua 2». 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización Precisó que la inexactitud se produjo porque las bonificaciones que no constituían salario superaron el límite del 40% del total de la remuneración. Concluyó que la sociedad no logró desvirtuar la presunción de legalidad que revisten los actos acusados y se abstuvo de condenar en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante insistió en que los actos administrativos son nulos porque: (i) carecen de motivación, (ii) desconocieron que los pagos por bonificaciones no son salariales porque no son habituales y, por ende, no integran el IBC y (iii) por indebida valoración probatoria11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La partes demandante y demandada, y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 2018-00003 del 4 de enero de 2018, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra ASERVIN SA por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2013, y se impuso sanción por inexactitud por la misma vigencia y, de la Resolución nro. RDC-2019-00006 del 8 de enero de 2019, por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de

reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los ajustes y la sanción. Teniendo en cuenta los argumentos presentados por la parte apelante, la Sala debe determinar: (i) si los actos acusados están viciados de nulidad por falta de motivación, (ii) si las bonificaciones deben integrar o no el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral y (iii) si la UGPP no valoró adecuadamente las pruebas. Caso concreto Motivación de los actos administrativos. Reiteración12 11 Índice 2 de SAMAI. Archivos: «ED_CUADERNO1_26RECURSOAPELACIO NP(.pdf) NroActua 2». 12 Cfr. las sentencias del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 26 de agosto de 2021, Exp. 25735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización La Sección ha considerado que, tratándose de la motivación de los actos de determinación expedidos por la UGPP, estos se entienden motivados en la medida que incluyan los valores y las razones en las que se sustentan los ajustes. Además, ha aceptado como parte de la motivación los archivos Excel, que detallan la forma

en la que se determina el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas. Para la Sala, en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora y/o inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos. La parte demandante afirmó que los actos demandados carecen de motivación porque no analizaron de manera detallada y concreta las razones del incumplimiento en el que incurrió la sociedad y que el documento Excel contiene varias columnas y filas que no son claras en cuanto al origen de las glosas. Revisados los actos enjuiciados, se concluye que estos no adolecen de motivación, puesto que contienen los antecedentes que los originaron, los motivos de inconformidad que expuso el aportante, los fundamentos legales y jurisprudenciales y, en ellos se hace énfasis en las observaciones que contiene el archivo Excel adjunto, que hace parte integral de los mismos, en el que se detalla la liquidación o ajustes determinados, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el periodo, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como la base de cotización, sin que la parte actora indique las columnas y filas que en su parecer no son claras. Además, se evidencia que contrario a lo afirmado por la demandante, esta pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción, tanto es así que la UGPP valoró los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, encontrando viable la eliminación o disminución de algunos ajustes.

En ese contexto, se concuerda con el Tribunal en que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por falta de motivación y, en consecuencia, no prospera el recurso de apelación. Inclusión en el IBC de primas y bonificaciones extralegales El Tribunal reconoció que las bonificaciones que recibe el trabajador no constituyen factor salarial siempre que se encuentren expresamente excluidas por las partes de conformidad con el artículo 128 del CST y, analizados los actos acusados, advirtió que la UGPP encontró probado que los pagos que la demandante realizó a los empleados fueron de manera sucesiva y que las bonificaciones y el salario excedieron el 40% del total de la remuneración, lo que generó los ajustes por inexactitud. En el recurso de apelación, la demandante reiteró que en los registros de nómina no se evidencian pagos continuos por bonificaciones a algún trabajador por el periodo fiscalizado. Indicó que como prueba allegó «un bloque de dieciséis (16) trabajadores 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización relacionando sus pagos mensuales, información ya aportada a la entidad fiscalizadora, donde consta que el pago es ocasional»13. Sea lo primero señalar que, en la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-00003 del 4 de enero de 2018, la UGPP sustentó la inclusión de las bonificaciones en el IBC en los

siguientes términos14: «Del análisis de la norma y conforme a la manifestación de la sociedad fiscalizada, el concepto de “Bonificaciones” objeto de análisis se enmarca en el numeral primero del artículo 128 del C.S.T. [se refiere a las sumas no constitutivas de salario que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador], conforme a la validación de la nómina enviada por el aportante y libros auxiliares. Por lo anterior, esta Subdirección, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, considerará el concepto indicado [se refiere a las bonificaciones], con la finalidad de determinar el total del valor remunerado a cada trabajador, y así conformar el Ingreso Base de Cotización, en aquellos casos en que dichos pagos no constitutivos de salario superaron el 40% del total remunerado; haciéndole la salvedad a la sociedad investigada, que conforme a la manifestación realizada por parte del apoderado, esta situación solo se da para los trabajadores a los cuales se les realizó el pago por una única vez en (sic) año, ya que se evidenciaron algunos casos en donde el pago por este concepto fue habitual, sin que exista prueba alguna que permita determinar su naturaleza ni pacto suscrito por las partes, lo cual trae como consecuencia que estos sigan siendo considerados como salariales para la entidad. […] Por lo anterior, las bonificaciones se mantienen en esta etapa procesal como constitutivas de salario, no tienen concepto, ni definición del motivo del pago, contando con el elemento adicional de que fueron pagadas más de dos veces en el año, reiterando que no se cuenta con prueba que permita determinar su naturaleza ni con pacto o acuerdo de desalarización

[…]». En la Resolución nro. RDC-2019-00006 del 8 de enero de 2019, que decidió el recurso de reconsideración, la UGPP concluyó que15: «[s]e tiene que no basta con que se afirme que determinado pago está expresamente pactado como no salarial, sino que debe aportarse la prueba idónea que así lo demuestre para que pueda ser tenido en cuenta, lo anterior encuentra correspondencia con el principio de carga dinámica de la prueba que opera en materia tributaria, si se tiene en cuenta que es la empresa fiscalizada la que está obligada a probar los hechos declarados o las afirmaciones hechas en los escritos presentados ante la administración. […] Luego, si bien no se requiere la solemnidad de que el acuerdo de exclusión salarial sea por escrito, para efectos del proceso que nos ocupa se requiere prueba de la voluntad de cada uno de los trabajadores que recibieron el pago, carga que recayó siempre en la empresa fiscalizada». De manera que, para la UGPP las bonificaciones debían integrar el IBC porque los pagos se realizaban de manera habitual y no se aportó la prueba en la que constara la voluntad de las partes de que ese rubro –bonificaciónno constituiría factor salarial. 13 Índice 2 de SAMAI. Archivos: «ED_CUADERNO1_26RECURSOAPELACIO NP(.pdf) NroActua 2» Pág. 6. 14 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(. pdf) NroActua 2» Págs. 46 a 47. 15 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO1_03ANEXOSDEMANDA(. pdf) NroActua 2» Págs. 71 a 72. 9

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización Las pruebas que en vía judicial aportó la demandante para desvirtuar los ajustes de la UGPP por la inclusión de las bonificaciones en el IBC, corresponden a 18 documentos entre desprendibles de nómina y recibos individuales de pago de la sucursal virtual empresas de Bancolombia. En los desprendibles de nómina se detalla lo devengado por salario, horas 100%, transporte y bonificación, así como las deducciones por concepto de aportes a salud y pensión, y en los recibos bancarios consta el valor que fue consignado al respectivo trabajador, los números de cuenta y la fecha del abono. Al respecto, la Sala precisa que a partir de las anteriores pruebas no es posible determinar, como lo pretende la demandante, la ocasionalidad en los pagos de las bonificaciones, pues solo se cuenta con desprendibles de nómina de los meses de febrero y abril de 2013, correspondiente a 8 trabajadores, elementos que son insuficientes para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la UGPP durante el proceso de fiscalización, que dieron lugar a los ajustes por inexactitud, máxime si se tiene en cuenta que la carga de la prueba recae en el aportante, a quien desde sede administrativa se le solicitó la acreditación de la naturaleza de dichos pagos.

La Sección16 ha considerado que «si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera de fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes”». En el presente caso la parte actora adujo que pactó de forma verbal con los trabajadores que los pagos por bonificaciones no serían factor salarial. Al respecto, se precisa que para la Sección «no es necesario que obre en el expediente el pacto escrito de desalarización en el que se acuerde que determinado beneficio extralegal no constituye salario, pero, sí debe quedar plenamente demostrado». Revisado el expediente, se advierte que si bien la parte actora afirmó que convino de forma verbal con sus trabajadores la no inclusión en el IBC de factores salariales, ese argumento no está soportado en alguno de los medios de prueba enlistados en el Título VI del ET17, de ahí que no se le pueda tener como plenamente demostrado. Así, partiendo de que no existe prueba alguna que desvirtué los ajustes realizados por la UGPP, lo procedente en este caso es tener en cuenta la quinta regla de unificación contenida en la sentencia del 9 de diciembre de 202118, conforme con la cual: «5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las

planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». 16 Sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 25124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 18 Sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00294-01 [26119] Demandante: Asesorías y Servicios Industriales SA ASERVIN SA en reorganización Comoquiera que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar y justificar la naturaleza no