CE - 08001-23-33-000-2019-00365-01(26319)-2022

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Problema jurídico: ¿Puede la sala emitir un pronunciamiento sobre un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes y es presentado en el recurso de apelación?

IMPROCEDENCIA DE LA FORMULACIÓN DE NUEVO CARGO DE NULIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Se restringe a los aspectos formulados en la apelación / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRINCIPIO DE DERECHO DE DEFENSA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN En el presente asunto, la apelante única alega que se le vulneró el debido proceso al imponerle sanción sin previa audiencia; que los actos administrativos son nulos por indebida motivación y; que la sanción por inexactitud es improcedente por no evidenciarse daño al fisco -aspectos no planteados en la demanda-. Dichos argumentos no serán objeto de pronunciamiento pues, como lo ha sostenido esta Sección «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo

planteado en la demanda y su contestación », en garantía del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la contraparte.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 282

Problema jurídico: ¿Se confirma la decisión de primera instancia, toda vez que en el recurso de apelación el recurrente no expresó reparos concretos que tengan la entidad suficiente de desvirtuar los argumentos de la sentencia impugnada?

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Que el superior examine la cuestión decidida únicamente respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Reiteración de jurisprudencia / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites temporales y de fondo / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – La recurrente no expresó reparos concretos tendientes a cuestionar la decisión de primera instancia / FALLO DE PRIMERA INSTANCIA – Se confirma por no atacar el apelante el fundamento del fallo apelado /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a apelante reiteró los planteamientos expuestos en la demanda relativos a que la facultad de fiscalización de la DIAN está prevista para asegurar el cumplimiento de normas sustanciales; citó nuevamente sentencia del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 774 del ET e; insistió en la «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no tiene veracidad ni certeza. Ahora bien, como lo ha precisado la Sección, de

conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de apelación. Dicha norma es 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319) Demandante: DISTRICAR S.A.S. concordante con el artículo 328 ib. que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda porque la actora no controvirtió las conclusiones de la administración, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Al efecto, señaló que la liquidación oficial se ajustaba a derecho porque la demandante aplicó incorrectamente el artículo 457-1 del ET en el cálculo de la base gravable del impuesto sobre las ventas causado en la enajenación de vehículos usados -aspecto que no fue cuestionado en la demanda-. Así mismo, se observa que en el recurso de apelación la recurrente no expresó reparos concretos tendientes a cuestionar la decisión de primera instancia, pues se limitó a reiterar los

argumentos genéricos propuestos en la demanda i) la facultad de fiscalización de la DIAN; ii) citar una sentencia de esta Corporación sin explicar cómo aplicaba al caso concreto y iii) la «mala interpretación» de la DIAN de la función contable, sin señalar la razón por la cual dicha interpretación era indebida, con lo cual no atacó el fundamento del fallo apelado. Por lo anterior y conforme al criterio de la Sección sobre la materia, comoquiera que los reparos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante no tienen la entidad suficiente de desvirtuar los argumentos de la sentencia impugnada, es imperativo confirmarla.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE CAUSACIÓN DE

LA PRUEBA DE LA CONDENA EN COSTAS

[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00365-01(26319)

Actor: DISTRICAR S.A.S.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: IVA 2014 – Bimestre 3. Recurso de apelación.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1. ANTECEDENTES El 18 de julio de 2014, Districar S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del Bimestre 3 del año gravable 2014, en la que declaró total saldo a favor la suma de $320.503.0002. El 10 de mayo de 2017, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla formuló Requerimiento Especial 0223820170000163, en relación con la declaración tributaria señalada. El 14 de agosto de 2017, la sociedad respondió el requerimiento y corrigió la declaración para liquidar un total saldo a favor de $37.946.0004. El 7 de febrero de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección

seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 0224120180000075, mediante la cual determinó el total saldo a pagar en $459.186.0006. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración7, que fue decidido por la Resolución 022362019000001 del 8 de enero de 20198, emitida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones9: «1. Se declare la nulidad de la Resolución Recurso de Reconsideración que confirma sanción No. 022362019000001 de fecha 8 de enero de 2019, notificada por edicto, el 1 Índice 22 Samai. 2 Fl. 7 c.a.1. 3 Fl. 282 a 289 c.a.2. 4 Fl. 326 c.a.2. 5 Fl. 9 a 21 c.p.1. 6 Saldo a pagar por $70.629.000 y sanción por inexactitud en el 100% por $388.557.000. 7 Fls. 22 a 36 c.p.1. 8 Fls. 771 a 782 vto. c.a.4. 9 Fl. 1 c.p.1 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319)

Demandante: DISTRICAR S.A.S. cual fue desfijado el día 12 de febrero de 2019, la cual se desprende del expediente No. FZ 2014 2016 001459 por medio de la cual se CONFIRMA un recurso de reconsideración referente a la Liquidación Oficial sobre las Ventas Revisión No. 022412018000007 de fecha febrero 7 de 2018, por valor de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL PESOS M/L $497.132.000, que liquidó un mayor impuesto a pagar en la liquidación privada del contribuyente No. 91000441027130 de fecha agosto 14 de 2017, por el impuesto de VENTA del Bimestre 3 del año gravable 2014.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada No. 91000441027130 de fecha agosto 14 de 2017, por el impuesto de VENTA del bimestre 3 del año gravable 2014.».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 420 [a] y [c], 421 [a], 429 [a] y [c], 684, 730, 772 y 776 del Estatuto Tributario • Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Según el artículo 684 del ET, la facultad de fiscalización de la DIAN está enmarcada en asegurar el cumplimiento efectivo de las normas sustanciales, para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias y facilitar al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación del tributo. Se cita

precedente del Consejo de Estado sobre el valor probatorio de la contabilidad previsto en el artículo 774 ib.10. La DIAN hizo una «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no tiene veracidad ni certeza. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Se desvirtuó la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias teniendo en cuenta el erróneo procedimiento de la demandante para establecer la base gravable del IVA correspondiente a la venta de vehículos nuevos y usados, con lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 684 del ET. No es cierto que se haya realizado una «mala interpretación de la función contable» dado que se constató que la demandante erró la forma de calcular la base gravable de la venta de los vehículos usados e incumplió lo dispuesto en el artículo 457-1 del ET, lo que justifica la adición de ingresos en la declaración del impuesto sobre las ventas del Bimestre 3 del 2014 y, la actora no demostró la realidad de las operaciones cuestionadas por la Administración, con lo que resulta procedente la modificación de la declaración privada. 10 Sin precisar cómo aplica el precedente en el caso concreto. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Procede la sanción por inexactitud, porque la demandante omitió declarar ingresos e incluyó datos y factores equivocados. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 17 de junio de 2021, no se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación. El litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por las razones que se resumen a continuación: La sociedad Districar S.A.S. debía probar las operaciones económicas cuestionadas, pues al contribuyente le corresponde controvertir las conclusiones de la administración; incumplió el artículo 457-1 del ET al determinar equivocadamente la base gravable correspondiente a la venta de vehículos usados, lo que ocasionó que la Administración modificara la liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al Bimestre 3 del año 2014. Como la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de la liquidación de revisión ni de la sanción por inexactitud, se deben negar las pretensiones de la demanda. No condenó en costas, pues no se demostraron. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: Aludió a la presunta vulneración al debido proceso por imponerse sanción sin audiencia de la contribuyente11; reiteró que según el artículo 684 del ET, la facultad

de fiscalización de la DIAN está enmarcada en asegurar el cumplimiento efectivo de las normas sustanciales, para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias y facilitar al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación del tributo y citó nuevamente sentencia del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 774 ib.12. Insistió en que la DIAN hizo una «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no tiene veracidad ni certeza. 11 Aspecto no planteado en la demanda. 12 Sin argumentar cómo aplica la sentencia citada al caso concreto. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Agregó que los actos están indebidamente motivados y vulneran el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la sanción impuesta no procede por no haberse demostrado un daño al fisco13. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Comoquiera que no se requiere decretar pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar (artículo 247 CPACA). El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas de Districar por el Bimestre 3

del año gravable 2014. Cuestión previa En el presente asunto, la apelante única alega que se le vulneró el debido proceso al imponerle sanción sin previa audiencia; que los actos administrativos son nulos por indebida motivación y; que la sanción por inexactitud es improcedente por no evidenciarse daño al fisco -aspectos no planteados en la demanda-. Dichos argumentos no serán objeto de pronunciamiento pues, como lo ha sostenido esta Sección14 «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación15», en garantía del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la contraparte. Recurso de apelación. Requisitos Por otra parte, la apelante reiteró los planteamientos expuestos en la demanda relativos a que la facultad de fiscalización de la DIAN está prevista para asegurar el cumplimiento de normas sustanciales; citó nuevamente sentencia del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 774 del ET16 e; insistió en la «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no

tiene veracidad ni certeza. Ahora bien, como lo ha precisado la Sección17, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de apelación. Dicha norma es concordante con el 13 Aspectos no planteados en la demanda. 14 Ver sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 23995, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Sentencia del 6 de mayo de 2021, Exp. 23904, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Sin explicar cómo aplica la sentencia al caso concreto. 17 Sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 22058, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterada en las sentencias del 7 de mayo de 2020, Exp. 22498, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y Exp. 21732, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, y del 9 de septiembre de 2021, Exp. 25008, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319) Demandante: DISTRICAR S.A.S. artículo 328 ib. que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la competencia

del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda porque la actora no controvirtió las conclusiones de la administración, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Al efecto, señaló que la liquidación oficial se ajustaba a derecho porque la demandante aplicó incorrectamente el artículo 457-1 del ET en el cálculo de la base gravable del impuesto sobre las ventas causado en la enajenación de vehículos usados -aspecto que no fue cuestionado en la demanda-. Así mismo, se observa que en el recurso de apelación la recurrente no expresó reparos concretos tendientes a cuestionar la decisión de primera instancia, pues se limitó a reiterar los argumentos genéricos propuestos en la demanda i) la facultad de fiscalización de la DIAN; ii) citar una sentencia de esta Corporación sin explicar cómo aplicaba al caso concreto y iii) la «mala interpretación» de la DIAN de la función contable, sin señalar la razón por la cual dicha interpretación era indebida, con lo cual no atacó el fundamento del fallo apelado. Por lo anterior y conforme al criterio de la Sección sobre la materia, comoquiera que los reparos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante no tienen la entidad suficiente de desvirtuar los argumentos de la sentencia impugnada18, es imperativo confirmarla19. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código

General del Proceso20, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 18 Criterio de decisión fijado entre otras en sentencias del 7 de mayo de 2020, Exp. 22498 y del 17 de febrero de 2022, Exp. 25278, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 25008, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Sentencia del 22 de abril de 2021, Exp. 25029, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reiteró las sentencias del 5 de abril de 2018, Exp. 22755, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 7 de mayo de 2020, Exp. 21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el

juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00365-01 (26319) Demandante: DISTRICAR S.A.S. 1.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección B. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co