CE - 08001-23-33-000-2019-00411-01(26813)-2022

Radicación: 08001233300020190041101 (26813)

Demandante: CI PRODECO S. A.

Problema jurídico: ¿Procede confirmar la negación de la práctica de los dictámenes periciales solicitados por la parte actora por no cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad?

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / AUDIENCIA INICIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / PRUEBA JUDICIAL – Finalidad. Permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / MARCO JURÍDICO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 / LEY 1564 DE 2012 / CLASES DE MEDIOS DE PRUEBA / RECHAZO DE LA PRUEBA / PRUEBA ILÍCITA / IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA / INCONDUCENCIA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CONDUCENCIA DE LA PRUEBA – El medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho / CONCEPTO DE PERTINENCIA DE LA PRUEBA - Se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio / CONCEPTO DE UTILIDAD DE LA PRUEBA - El hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra / PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA – Límites / NEGACIÓN DE LA PRUEBA /

RECHAZO DE LA PRUEBA PERICIAL – No cumple con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / CONFIRMACIÓN DEL AUTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos. El numeral 7 del artículo 243 del CPACA prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que deniega el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. En consecuencia, la sala unitaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto, proferido en audiencia, el 16 de junio de 2022, que denegó la práctica de los dictámenes periciales. Lo primero que conviene decir es que, por esencia, la prueba judicial es un instrumento jurídico que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso para que pueda tomar una decisión fundada en la realidad fáctica y probatoria. Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse los artículos 211 a 222 del CPACA, y, en lo no previsto, las normas del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten. El artículo 165 CGP enuncia los medios de prueba que

pueden ser usados por las partes: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Las disposiciones del CGP, en relación con el régimen probatorio, indican que las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso y que “el juez rechazará mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles” (artículo 168 CGP). De ahí que el juez deba analizar si las pruebas oportunamente pedidas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley. Los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813) Demandante: CI PRODECO S. A. medios probatorios que la ley enuncia para lograr el convencimiento del juez a favor de

sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso, así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles para el fin que persiguen. En el caso concreto, la sala unitaria confirmará la decisión objeto de apelación, por cuanto las pruebas periciales pedidas por CI PRODECO S. A. no cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia. En efecto, no resulta conducente ni pertinente ni útil la intervención de un “perito experto” que se refiera a los conceptos de explosivo, agente de voladura y detonador, ya que son nociones definidas por el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, que corresponde al reglamento de higiene y seguridad en las labores mineras a cielo abierto. Desde luego, la interpretación y aplicación de tales conceptos a la controversia planteada (que gira en torno a la devolución por pago en exceso o pago de lo no debido del impuesto social a las municiones y explosivos) corresponde al tribunal de primera instancia, cuando dicte la respectiva sentencia. La sala unitaria también coincide con el a quo en que no es necesaria ni pertinente la designación de un perito contador que se pronuncie sobre los costos por los servicios prestados por ORICA, con ocasión de las facturas comprendidas entre diciembre de 2012 y marzo de 2013, pues es cierto que dicha cuestión puede dilucidarse mediante la valoración de las pruebas aportadas por las partes y las decretadas en el proceso, sin perjuicio de la facultad oficiosa, que, si fuera el caso, podría

ejercer el tribunal de primera instancia, conforme con el artículo 213 CPACA. Se impone, entonces, confirmar la decisión apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 165 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 168

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de las pruebas del proceso contencioso administrativo, se puede consultar el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de junio de 2015, Radicación número 25000-23-37-000-2012-00361-01(20326), C.P. Hugo Fernando

Bastidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00411-01(26813)

Actor: CI PRODECO S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437)

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813)

Demandante: CI PRODECO S. A.

Apelación contra auto que denegó pruebas La sala unitaria resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CI PRODECO

S. A., contra el auto proferido, en audiencia, el 16 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la práctica de los dictámenes periciales pedidos en la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demanda CI PRODECO S. A., mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos en los que la DIAN denegó la solicitud de devolución y/o compensación, por pago de lo no debido o pago en exceso, del impuesto social a las municiones y explosivos, en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2013.

Para que prosperen las pretensiones, la parte demandante pidió que, entre otras, se decretaran las siguientes pruebas:

1. Dictamen Pericial:

a. Solicito al Honorable Tribunal que decrete como prueba un dictamen pericial de un experto técnico que defina la diferencia entre explosivo, agente de voladura y detonador. b. Solicito al Honorable Tribunal que decrete como prueba un dictamen pericial de un contador especializado, con el fin de determinar, con base a la contabilidad de INDUMIL y ORICA Colombia S.A.S, los costos por los servicios prestados por ORICA con ocasión de las facturas comprendidas entre diciembre de 2012 y marzo de 2013. Implícitos en el valor global de las facturas que expidió INDUMIL a PRODECO (servicios de transporte, instalación de explosivos, asistencia en la exposición

y escolta).

2. Inspección Judicial: Solicito al Honorable Tribunal se sirva decretar como prueba una inspección judicial al proyecto carbonífero denominado mina Calenturitas, localizado en jurisdicción de los municipios de El Paso, La Jagua de Ibirico y Becerril, departamento del Cesar, el cual es propiedad de y operado por C.I. PRODECO S.A., a fin de evidenciar en sitio la forma en la cual INDUMIL presta los servicios al barreno en la modalidad DTH - Down the Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S., sin que haya intervención alguna por parte de PRODECO en el porte o tenencia de explosivos.

3. Testimonios Solicito al Honorable Tribunal se sirva decretar la práctica de las declaraciones testimoniales de las siguientes

personas: a. Juan Camilo Olmos Ariza, Jefe de Compras - Abastecimiento Estratégico del Grupo Prodeco, quien declarará respecto de la forma en la cual han tenido lugar las compras de materiales explosivos a INDUMIL por parte de la sociedad demandante, la estructuración de las correspondientes compraventas, los elementos de dichos negocios y la prestación de servicios al barreno por parte de INDUMIL en la modalidad DTH - Down The Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S., y sobre los hechos de la demanda en general. Puede ser citado en la Calle 77B No. 59-61, Piso 4, Centro Empresarial Las Américas II, de la ciudad de Barranquilla. b. Miguel Enrique Viaña Ríos, Jefe de Capital y Proyectos del Grupo Prodeco, quien declarará respecto de la forma como se ha calculado trimestralmente el costo de los bienes y servicios que la sociedad

demandante ha adquirido y contratado con INDUMIL, así como sobre la discriminación de los elementos y factores que componen la estructura de costos de dichos bienes y servicios, y sobre los hechos de la demanda en general. Puede ser citado en la Calle 77B No. 59-61, Piso 4, Centro Empresarial Las Américas II, de la ciudad de Barranquilla. c. Guillermo Serrano, Superintendente de Perforación y Voladura de la mina Calenturitas, quien declarará respecto de la forma en que ha tenido y tiene lugar en la práctica en dicho proyecto minero la prestación de servicios al barreno por parte de INDUMIL en la modalidad DTH-Down the Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S. y sobre los hechos de la demanda en general. Puede 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813)

Demandante: CI PRODECO S. A.

ser citado en la Calle 77B No. 59-61. Piso 4. Centro Empresarial Las Américas Il, de la ciudad de Barranquilla. d. Joaquín Peluffo, Gerente de Operaciones de la mina Calenturitas, quien declarará respecto de los procesos y operaciones que se han llevado y llevan a cabo en dicho proyecto minero en cuanto refiere a la prestación de servicios al barreno por parte de INDUMIL en la modalidad DTH-Down the Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S., la aprobación periódica de cuentas y facturas de

INDUMIL, y sobre los hechos de la demanda en general. Puede ser citado en la Calle 77B No. 59-61, Piso 4. Centro Empresarial Las Américas Il de la ciudad de Barranquilla. e. Carlos Sosa, Supervisor General de Inventarios de la mina Calenturitas, quien declarará respecto de la forma en que ha tenido y tiene lugar en dicho proyecto minero el ingreso y retiro de las materias primas y bienes asociados a explosivos comprados por PRODECO a INDUMIL., y sobre los hechos de la demanda en general. Puede ser citado en la Calle 77B No. 59-61. Piso 4. Centro Empresarial Las Américas Il, de la ciudad de Barranquilla.

2. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las súplicas de la demanda. También pidió que se denegaran, por improcedentes e impertinentes, los dictámenes periciales pedidos.

En calidad de intervinientes, en el proceso interviene la Industria Militar (INDUMIL), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y el Ministerio de Salud y Protección Social1. Dichas autoridades también se opusieron a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Auto apelado En audiencia del 16 de junio de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico denegó el decreto y práctica de los dictámenes periciales y la inspección judicial. De todas maneras, decretó la práctica de los testimonios pedidos por CI

PRODECO S. A.2.

Dictamen pericial: el magistrado sustanciador de primera instancia explicó que no es necesaria ni pertinente la designación de un “experto técnico” que defina la diferencia entre los conceptos de explosivo, agente de voladura y detonador, ya que se trata de nociones que están definidas por el Decreto 2222 de 1993. Que tampoco es pertinente ni necesaria la designación de un perito contador que se refiera a “los costos por los servicios prestados por ORICA con ocasión de las facturas comprendidas entre diciembre de 2012 y marzo de 2013”, ya que las documentales del proceso son suficientes para decidir tal cuestión.

Inspección judicial: el a quo también denegó la inspección al proyecto carbonífero denominado mina Calenturitas, localizado en jurisdicción de los municipios de El Paso, La Jagua de Ibirico y Becerril, departamento del Cesar, ya que, conforme con el artículo 236

CGP, en el expediente obran pruebas documentales suficientes que pueden coadyuvar a la verificación de los hechos materia del proceso, aunado a las demás pruebas decretadas.

4. Recurso de apelación3

El apoderado judicial de CI PRODECO S. A. presentó recurso de reposición y subsidio apelación únicamente contra la decisión de no decretar los dictámenes periciales. De 1 Por auto del 5 de noviembre de 2020, el tribunal los vinculó al proceso. 2 En aras de la economía procesal, el despacho se refiere únicamente a las pruebas denegadas que fueron objeto del presente recurso. 3 La parte actora sustentó el recurso de apelación en el curso de la audiencia y están registrados en el audio que hace

parte del expediente y que fue escuchado para proferir esta providencia. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813) Demandante: CI PRODECO S. A. todos modos, aclaró que la inspección judicial ya no era necesaria, pues la sociedad ya no opera el proyecto carbonífero mina Calenturitas. Además, dijo que desistía de los testimonios de Juan Camilo Olmos Ariza y Guillermo Serrano, dado que ya no tienen vínculo laboral con la sociedad. En cuanto la negativa de decretar las experticias, CI PRODECO S. A. insistió en que es necesaria la intervención de un “experto técnico” que defina la diferencia entre los conceptos de explosivo, agente de voladura y detonador y que, además, es necesario el concepto de un perito contador sobre la base que tuvo en cuenta INDUMIL para el cobro del impuesto social a las municiones y explosivos, en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2013.

5. Traslado del recurso La DIAN pidió que se confirmara la decisión del tribunal, ya que los dictámenes periciales pedidos no cumplen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, al paso que las pruebas aportadas son suficientes para decidir. En el mismo sentido, se pronunció INDUMIL, la ADRES y el Ministerio de Salud y Protección Social.

6. Decisión de la reposición y trámite de la apelación Como primera medida, el tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Juan

Camilo Olmos Ariza y Guillermo Serrano. Al resolver la reposición, el magistrado ponente del tribunal de primera instancia confirmó la decisión de denegar los dictámenes periciales pedidos por CI PRODECO S. A. En síntesis, reiteró que no es necesario que un experto defina los conceptos de explosivo, agente de voladura y detonador, toda vez que están definidos por el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993. En cuanto a la designación de perito contador, insistió en que las pruebas documentales aportadas y las decretadas son suficientes para decidir de fondo. Adicionalmente, concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, conforme con el artículo 243-7 CPACA.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos.

El numeral 7 del artículo 243 del CPACA prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que deniega el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. En consecuencia, la sala unitaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto, proferido en audiencia, el 16 de junio de 2022, que denegó la práctica de los dictámenes periciales.

2. Lo primero que conviene decir es que, por esencia, la prueba judicial es un instrumento jurídico que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813) Demandante: CI PRODECO S. A. materia u objeto del proceso para que pueda tomar una decisión fundada en la realidad fáctica y probatoria4. Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse los artículos 211 a 222 del CPACA, y, en lo no previsto, las normas del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten. El artículo 165 CGP enuncia los medios de prueba que pueden ser usados por las partes: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Las disposiciones del CGP, en relación con el régimen probatorio, indican que las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso y que “el juez rechazará mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles” (artículo 168 CGP). De ahí que el juez deba analizar si las pruebas oportunamente pedidas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La

utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley5. Los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los medios probatorios que la ley enuncia para lograr el convencimiento del juez a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso, así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles para el fin que persiguen.

3. En el caso concreto, la sala unitaria confirmará la decisión objeto de apelación, por cuanto las pruebas periciales pedidas por CI PRODECO S. A. no cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia.

En efecto, no resulta conducente ni pertinente ni útil la intervención de un “perito experto” que se refiera a los conceptos de explosivo, agente de voladura y detonador, ya que son nociones definidas por el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, que corresponde al reglamento de higiene y seguridad en las labores mineras a cielo abierto. Desde luego, la interpretación y aplicación de tales conceptos a la controversia planteada (que gira en torno a la devolución por pago en exceso o pago de lo no debido del impuesto social a las municiones y explosivos) corresponde al tribunal de primera instancia, cuando dicte la respectiva sentencia. La sala unitaria también coincide con el a quo en que no es necesaria ni pertinente la

designación de un perito contador que se pronuncie sobre los costos por los servicios prestados por ORICA, con ocasión de las facturas comprendidas entre diciembre de 2012 y marzo de 2013, pues es cierto que dicha cuestión puede dilucidarse mediante la 4 Respecto de las pruebas del proceso contencioso administrativo, se puede consultar, entre otros, el auto del 11 de junio de 2015, exp. 20326, MP. Hugo Fernando Bastidas. 5 Ibidem. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 08001233300020190041101 (26813) Demandante: CI PRODECO S. A. valoración de las pruebas aportadas por las partes y las decretadas en el proceso, sin perjuicio de la facultad oficiosa, que, si fuera el caso, podría ejercer el tribunal de primera instancia, conforme con el artículo 213 CPACA. Se impone, entonces, confirmar la decisión apelada. En consecuencia, el despacho RESUELVE:

1. Confirmar la decisión del 16 de junio de 2022, proferida, en audiencia, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la práctica de los dictámenes periciales pedidos por CI PRODECO S. A., por las razones expuestas.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co