CE - 08001-23-33-000-2019-00415-01(26503)-2022

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

NUEVO CARGO DE NULIDAD / FORMULACIÓN DE NUEVO CARGO DE

NULIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA

FORMULACIÓN DE NUEVO CARGO DE NULIDAD EN EL RECURSO DE

APELACIÓN

[L]a apelante única aludió a la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412018000002 del 2 de febrero de 2018, -pretensión no planteada en la demanday que no será objeto de pronunciamiento pues, como lo ha sostenido esta Sección «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación», en garantía del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la contraparte.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 282

PJ: Como resultado de la corrección de la demanda quedaron debidamente individualizados los actos administrativos acusados?

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INDEBIDA FORMULACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL

IMPUESTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CORRECCIÓN DE LA

DEMANDA / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN

[S]e reitera que «La obligación de individualizar claramente el acto demandado hace parte del principio de justicia rogada que rige en materia de lo contencioso administrativo, que, desde luego, no se opone a la obligación del juez de interpretar la demanda para superar cualquier vicio formal que impida continuar el proceso y dictar sentencia de fondo. Sin embargo, la debida formulación de la pretensión integra el derecho subjetivo de acción, al punto que delimitan la competencia del juez para decidir la controversia e impiden que declare la nulidad de actos administrativos no demandados, en virtud del principio de congruencia». La Sección ha precisado que «En lo que tiene que ver con el proceso administrativo de determinación del impuesto, que se encuentra regulado en los artículos 683 a 719-2 del Estatuto Tributario, el acto definitivo es la liquidación oficial, que tiene la virtud de sustituir la declaración tributaria presentada por el contribuyente y es susceptible de los recursos previstos en la ley», con lo cual es deber del demandante solicitar la nulidad de la liquidación oficial de revisión, por ser el acto definitivo pasible de control judicial. En el caso, la actora demandó únicamente la Resolución 000.721 del 5 de febrero de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración, no obstante, no solicitó la nulidad

de la Liquidación Oficial de Revisión 022412018000002 del 2 de febrero de 2018, que modificó la declaración privada presentada por Districar S.A.S. correspondiente al bimestre 2 del año gravable 2014, circunstancia que, de conformidad con la normativa citada y el precedente reiterado, configura una indebida individualización de pretensiones, que impide pronunciarse de fondo sobre los cargos de la demanda. (…) [L]a indebida individualización de pretensiones, por falta de integración completa de la proposición jurídica demandada impide a la Sala pronunciarse de fondo. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503) Demandante: DISTRICAR S.A.S. la demanda y, en su lugar, declarará probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones.

FUENTE FORMAL:

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 683

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indebida individualización de pretensiones consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de diciembre de

2020, Exp. 08001-23-33-000-2019-00570-01(25388), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONDENA EN COSTAS / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS /

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00415-01(26503)

Actor: DISTRICAR S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Atlántico, Sección C, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en

costas1. ANTECEDENTES El 21 de mayo de 2014, Districar S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 2 del año gravable 2014, en la que declaró como total saldo a favor la suma de $2.575.0002. Previo requerimiento especial y respuesta, el 2 de febrero de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 0224120180000023, mediante la cual determinó el total saldo a pagar en $1.791.587.000. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución 000.721 del 5 de febrero de 20194, emitida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar el acto recurrido. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones5: «1. Se declare la nulidad de la Resolución 000721 de febrero 05 de 2019, POR LA CUAL SE DECIDEN TRES RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN y en el cual se impone una sanción por valor de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS PESOS ($1.794.162.000), la cual fue notificada el día 7 de marzo de 20196.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada No. 91000263362873 de fecha noviembre 24 de 2014, por el impuesto de

VENTAS del bimestre 5 del año gravable 2014, en la cual se registró un saldo a favor

por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS

DIECISÉIS MIL PESOS ($274.616.000)7».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 420 [a] y [c], 421 [a], 429 [a] y [c], 684, 730, 772 y 776 del Estatuto Tributario • Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 1 Índice 2 Samai. 2 Fl. 8 c.p. 3 Fl. 9 c.p. 4 Fls. 8 a 31 c.p. 5 Fl. 1 c.p. 6 No demandó la liquidación oficial de revisión. 7 Si bien el acto demandado es la resolución que resolvió el recurso de reconsideración correspondiente al bimestre 2 del año gravable 2014, la demandante refirió en los hechos de la demanda, de manera confusa, circunstancias fácticas ocurridas en relación con la declaración del impuesto sobre las ventas de los bimestres 3 y 5 del 2014. Solo aportó con la demanda la resolución que resuelve el recurso de reconsideración correspondiente al bimestre 2 del año 2014. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

Según el artículo 684 del ET, la facultad de fiscalización de la DIAN está enmarcada en asegurar el cumplimiento efectivo de las normas sustanciales, para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias y facilitar al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación del tributo. Cita precedente del Consejo de Estado sobre el valor probatorio de la contabilidad previsto en el artículo 774 ib.8 y dice que la DIAN hizo una «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no tiene veracidad ni certeza. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Se desvirtuó la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias teniendo en cuenta el erróneo procedimiento de la demandante para establecer la base gravable del IVA correspondiente a la venta de vehículos nuevos y usados. La actora incumplió lo dispuesto en el artículo 457-1 del ET, lo que justifica la adición de ingresos en la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 2 del 2014, sumado a que no demostró la realidad de las operaciones cuestionadas por la Administración. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 22 de junio de 20219, el a quo ordenó incorporar al expediente las pruebas aportadas por las partes en la demanda y la contestación, fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos demandados y corrió traslado a las partes para

alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por las razones que se resumen a continuación: Contrario a lo afirmado por la actora, en los antecedentes administrativos se advierte que la entidad demandada verificó de forma directa la contabilidad y evidenció discrepancias con la declaración del IVA del bimestre 2 del año gravable 2014, que no fueron justificadas por la demandante. Como la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de la liquidación de revisión, se deben negar las pretensiones de la demanda. No condenó en costas, pues no se demostraron. 8 Sin precisar cómo aplica el precedente en el caso concreto. 9 Índice 22 Samai. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503)

Demandante: DISTRICAR S.A.S.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones: Refirió a la presunta vulneración al debido proceso por imponerse sanción sin audiencia de la contribuyente y aludió10 a la nulidad de la liquidación de revisión correspondiente al bimestre 2 del año gravable 201411; reiteró que según el artículo 684 del ET, la facultad de fiscalización de la DIAN está enmarcada en asegurar el cumplimiento efectivo de las normas sustanciales, para verificar la exactitud de las

declaraciones tributarias y facilitar al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación del tributo y citó nuevamente sentencia del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 774 ib.12. Insistió en que la DIAN hizo una «mala interpretación» de la función contable «en lo referente sobre la proyección del IVA tomada en el caso que nos atañe sin respaldo documental probatorio» por lo que la adición de ingresos realizada no tiene veracidad ni certeza. Agregó que los actos están indebidamente motivados y vulneran el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la sanción impuesta no procede por no haberse demostrado un daño al fisco13. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada se opuso al recurso de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de

2021. Al efecto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad del acto administrativo demandado -Resolución 000.721 del 5 de febrero de 2019que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas de Districar por el bimestre 2 del año gravable 2014. Cuestión previa En primer lugar, se observa que la apelante única aludió a la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412018000002 del 2 de febrero de 2018, - pretensión no planteada en la demanday que no será objeto de pronunciamiento

pues, como lo ha sostenido esta Sección14 «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del 10 Por primera vez en el curso del proceso. 11 Aspecto no solicitado en la demanda. 12 Sin argumentar cómo aplica la sentencia citada al caso concreto. 13 Aspectos no planteados en la demanda. 14 Ver sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 23995, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503) Demandante: DISTRICAR S.A.S. juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación15», en garantía del debido proceso y, los derechos de defensa y contradicción de la contraparte. Igualmente se advierte que la demandante solicitó la nulidad de la Resolución 000.721 del 5 de febrero de 2019, sin embargo, no demandó la Liquidación Oficial de Revisión 022412018000002 del 2 de febrero de 2018, que modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas presentada por Districar S.A.S.

correspondiente al bimestre 2 del año gravable 2014. Frente a esta situación, la Sala precisó, entre otras, en providencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 2538816, -proceso seguido entre las mismas partes, por otro periodoque se configuró indebida individualización de pretensiones17 por no haberse formulado la proposición jurídica completa, en tanto que no se solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión. Sobre la individualización de pretensiones, la Sección18 ha sostenido que: «[...] las pretensiones de la demanda enmarcan el derecho subjetivo de acción, de modo que su deficiente individualización no puede subsanarse por interpretación de aquélla ni por prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Así mismo, que esta exigencia es propia de un sistema de justicia primordialmente dispositiva como la Contenciosa Administrativa, en la que le está vedado al juez hacer abstracción de la demanda para declarar la nulidad de actos que no han sido atacados. Desde esta perspectiva, las morigeraciones de las que ha sido objeto el principio de justicia rogada, no pueden desvirtuar la imparcialidad de que debe estar investido el fallador, ni desconocer el principio de buena fe que ha de regir el proceso, a través de la corrección oficiosa de la demanda. Que, si bien es cierto que el juez contencioso, en su calidad de director del proceso, está en el deber de conducir el debate a fin de procurar siempre una solución efectiva de la controversia, no lo es menos, que el ejercicio de tal facultad encuentra límites en el principio de congruencia de la sentencia, así como en el respeto del derecho al

debido proceso que le asiste a las partes.» En ese sentido, se reitera que «La obligación de individualizar claramente el acto demandado hace parte del principio de justicia rogada que rige en materia de lo contencioso administrativo, que, desde luego, no se opone a la obligación del juez de interpretar la demanda para superar cualquier vicio formal que impida continuar el proceso y dictar sentencia de fondo. Sin embargo, la debida formulación de la pretensión integra el derecho subjetivo de acción, al punto que delimitan la competencia del juez para decidir la controversia e impiden que declare la nulidad de actos administrativos no demandados, en virtud del principio de congruencia19». La Sección20 ha precisado que «En lo que tiene que ver con el proceso administrativo de determinación del impuesto, que se encuentra regulado en los artículos 683 a 719-2 del Estatuto Tributario, el acto definitivo es la liquidación oficial, que tiene la virtud de sustituir la declaración 15 Sentencia del 6 de mayo de 2021, Exp. 23904, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterada en sentencia del 7 de octubre de 2021, Exp. 25589, Actor: Districar S.A.S. 17 El artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, consagra: Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. 18 Auto de 30 de agosto de 2016, Exp. 05001233100020100140401 (20366), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Ver también Auto de 26 de julio de 2018, exp. 2015-01816-01 (23266), C.P. Milton Chaves García. 19 Providencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 25388, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, actor: Districar S.A.S. 20 Providencia del 28 de noviembre de 2018, Exp. 23076, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503) Demandante: DISTRICAR S.A.S. tributaria presentada por el contribuyente y es susceptible de los recursos previstos en la ley», con lo cual es deber del demandante solicitar la nulidad de la liquidación oficial de revisión, por ser el acto definitivo pasible de control judicial. En el caso, la actora demandó únicamente la Resolución 000.721 del 5 de febrero de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración, no obstante, no solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412018000002 del 2 de febrero de 2018, que modificó la declaración privada presentada por Districar S.A.S. correspondiente

al bimestre 2 del año gravable 2014, circunstancia que, de conformidad con la normativa citada y el precedente reiterado, configura una indebida individualización de pretensiones, que impide pronunciarse de fondo sobre los cargos de la demanda. Por lo demás y en gracia de discusión, en el caso no se podría entender como demandado el referido acto definitivo por interpretación integral de la demanda. En efecto, del plenario se evidencia que mediante auto del 4 de febrero de 2021, el Tribunal ordenó a la demandante que subsanara los yerros en que incurrió, entre otros, para que precisara los actos administrativos acusados, empero, al momento de corregir la demanda, hizo un recuento fáctico que no guardaba relación con el periodo discutido, pues aludió a actuaciones administrativas correspondientes a los bimestres 3 y 5 del año 2014, que no guardan relación con el periodo discutido. Aunado a lo anterior, la actora no aportó la liquidación oficial de revisión correspondiente al periodo discutido, ni expuso en el escrito de demanda cuestionamientos sobre el referido acto. Así las cosas, la indebida individualización de pretensiones, por falta de integración completa de la proposición jurídica demandada impide a la Sala pronunciarse de fondo21. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso22, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 21 Se reitera el criterio expuesto en la providencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 25388, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Actor Districar S.A.S 22 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00415-01 (26503)

Demandante: DISTRICAR S.A.S. 1.- REVOCAR la sentencia del 30 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C. En su lugar, se dispone: Declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización de pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co